Sentencia Social Nº 2008/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1983/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1983/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010523

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0010523

SENTENCIA Nº: 2008/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicidad , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 5 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por la ahora también recurrentefrente a EULEN S.A., NEX CONTINENTAL HOLDING SLU y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. La actora Doña Felicidad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa codemandada EULEN, S.A., con la categoría profesional de auxiliar en ruta-azafata, antigüedad desde el 15/08/08 y salario bruto anual computable a efectos de este pleito de 11.556,48 euros (963,04 x 12).

SEGUNDO. La relación laboral entre las partes se articuló a través de contrato de trabajo otorgado el 15/08/08 en el que se pactó la prestación de servicios como azafata de autocar en la línea de autobuses ALSA SUPRA desde el 15/08/08 hasta fin de obra total o parcial con salario según convenio, consignándose en la estipulación octava del convenio que el convenio aplicable es el de EULEN de Servicios Auxiliares de la Comunidad de Madrid.

TERCERO. La actora venía prestando servicios en la citada línea de autobuses ALSA SUPRA, cubriendo la ruta Bilbao-Madrid-Bilbao en autocares propiedad de la codemandada NEX CONTINENTAL HOLDING, S.L.U., realizando fundamentalmente tareas de auxilio y asistencia al pasaje en sus necesidades, recepción y despedida de viajeros, recogida y entrega de maletas, control y pedido de consumibles o acompañamiento de menores.

La actora debía poner en conocimiento de EULEN las incidencias en el desarrollo de tales funciones, cumplimentando al efecto un informe diario de servicio, dándose por expresamente reproducido el bloque documental nº 7 del ramo de prueba de EULEN.

EULEN dispone de un procedimiento de servicio destinado a las azafatas del servicio ALSA SUPRA de un protocolo de actuaciones y funciones (documento nº 5 de su ramo).

La actora trataba con EULEN todas las cuestiones relativas a vacaciones, cobertura de turnos o libranzas (bloques documentales nº 8 y 9 de EULEN).

Asimismo, la actora dirigía a la responsable de EULEN las consultas que surgieran sobre aspectos del servicio (documento nº 22 de EULEN).

CUARTO. Las funciones de supervisión, dirección y control de las trabajadoras de EULEN asignadas al servicio SUPRA eran realizadas por Doña María Teresa , empleada de EULEN.

QUINTO. Para la prestación, entre otros, del servicio de recepción y asistencia a los viajeros objeto del trabajo de la actora, EULEN, S.A. y ALSA GRUPO, S.L.U suscribieron sucesivos contratos obrantes como documentos nº 1 al 4 del ramo de prueba de NEX CONTINENTAL HOLDING, S.L.U., dándose por íntegra y expresamente reproducidos si bien, a los efectos de interés actual y con carácter ilustrativo, en el contrato fechado el 1/05/10 y aportado como documento nº 3, se pactaba que EULEN realizará el servicio con los medios materiales y humanos que en cada momento fueran precisos, siendo de exclusiva responsabilidad de EULEN proveer a su personal de uniformidad adecuada al tipo de servicio y distintivo relacionado con el mismo, debiendo designar EULEN un coordinador como responsable del servicio que hará funciones de interlocución con ALSA y ejercerá funciones de dirección, supervisión y control del personal de EULEN (estipulación cuarta), previéndose en la estipulación quinta que el personal de EULEN que preste servicios en vehículos de ALSA atenderá única y exclusivamente las instrucciones dictadas por EULEN a través del coordinador designado por esta última empresa.

SEXTO. Se tiene por expresamente reproducida la comunicación fechada el 14/09/12 (obrante como documento nº 12 de EULEN) y remitida por NEX CONTINENTAL HOLDING, S.L.U. a EULEN, a través de la que, en síntesis, se comunica a EULEN que el servicio Madrid-Bilbao SUPRA dejará de prestarse a partir del día 19/10/12 pasando a ser sustituido por otro denominado ALSA PREMIUM, 'para el que es necesario modificar el perfil de las azafatas siendo imprescindible que hablen inglés y euskera'.

SÉPTIMO. El 1/10/12 la actora recibió comunicación escrita de EULEN (obrante como documento nº 13 de EULEN) solicitándole que justificara la cobertura de los requisitos de conocimiento de idiomas exigidos por el nuevo servicio, sin que conste respuesta de la trabajadora.

OCTAVO. La empresa notificó a la trabajadora carta fechada el 19/10/12 del siguiente tenor literal:

'Lamentamos comunicarle por medio de la presente, que con fecha de efectos de 18 de octubre de 2012 procederemos a extinguir el contrato de trabajo que nos une con Ud., por causas objetivas según lo previsto en el apartado a) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , siendo las razones que nos inducen a tomar esta decisión las siguienes:

Como usted bien conoce, desde el pasado día 6 de mayo de 2011 EULEN S.A. está realizando el servicio de atención del usuario clase Supra de la empesa NEX CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U. (ALSA) en la línea Madrid-Bilbao, servicio al que usted está asignada realizando funciones de azafata.

El pasado día 14 de septiembre de 2012, nuestro cliente, NEX CONTINENTAL HOLDINGS SLU (ALSA) nos ha comunicado que por motivos estratégicos de la compañía, el servicio Madrid-Bilbao Clase Supra+ de la empresa Nex Continental Holdings SLU, deja de prestarse a partir del día 19 de octubre de 2012, y pasa a ser sustituido por un nuevo servicio denominado Alsa Premium, para el que es necesario modificar el perfil de las azafatas siendo imprescindible, tal y como se establece en la referida comunicación, que hablen inglés y euskera.

En concreto en la referida comunicación se establece textualmente lo siguiente: 'Por la presente se pone en su conocimiento que, por motivos estratégicos de la compañía, el servicio de Madrid-Bilbao Clase supra+ de la empresa Nex continental Holdings SLU, deja de prestarse a partir del día 19 de octubre, y pasa a ser sustituido por un nuevo servicio denominado Alsa Premium y para el que es necesario modificar el perfil de las azafatas siendo imprescindible que hablen inglés y euskera. (...)'.

Por este motivo, el pasado día 1 de octubre de 2012, se le remitió una carta por burofax, en la que se le informaba de este extremo, requiriéndole para que aportara en el plazo de tres días los documentos acreditativos de que usted cumple los requisitos que en la actualidad exige el nuevo servicio Premium, documentos que usted, a día de hoy, continúa sin aportar.

Por este motivo, y no cumpliendo los requisitos exigidos por el cliente, que en su comunicación señala que en el nuevo servicio Alsa Premium es imprescindible que las azafatas hablen inglés y euskera, nos vemos obligados, no existiendo en la actualidad puestos de trabajo donde poder reubicarle, a rescindir la relación laboral de conformidad a lo establecido en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores por ineptitud sobrevenida al no cumplir los nuevos requisitos exigidos por Nex Continental Holdings SLU.

Asimismo, y de conformidad a lo establecido en el art. 53.1.b) ponemos a su disposición, mediante cheque nominativo, la indemnización de veinte días por año de servicio que asciende a un total de 2.790,74 euros.

Por otra parte le informamos que se incluirá en la liquidación la cantidad correspondiente a QUINCE días de salario como resarcimiento por el incumplimiento del plazo de preaviso contemplado en el artículo 53.1.c) citado.

Lamentamos la adopción de esta medida que nos viene impuesta por nuestro cliente y agradecemos los servicios que ha prestado Ud. a esta mercantil'.

NOVENO. La indemnización expresada en la carta fue abonada a la trabajadora.

DÉCIMO. A través de la documental nº 17 a 19 de la parte actora, resulta acreditado que el 2/08/12 Doña Felicidad presentó papeleta de conciliación frente a EULEN en reconocimiento de derecho, celebrándose el acto sin efecto el 6/09/12; así como que el 11/09/12 la actora presentó demanda frente a la empresa por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo consistente en reducción de retribuciones.

UNDÉCIMO. La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DUODÉCIMO. El 29/11/12 se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia respecto a EULEN y sin efecto respecto a NEX CONTINENTAL HOLDING, S.L.U. habiéndose presentado papeleta de conciliación el 7/11/12.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda deducida por Felicidad frente a NEX CONTINENTAL HOLDING SLU, EULEN S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 18/10//12, declarando extinguido en dicha fecha el contrato de trabajo que vinculaba a las partes.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Eulen SA (a partir de ahora Eulen); así como por la mercantil Nex Continental Holding SLU (a partir de ahora Continental). La parte actora ha formulado alegaciones respecto a la primera de esas impugnaciones, acompañándolas, igualmente, de un documento.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 5 de noviembre de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sindicato Unión General de Trabajadores solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 5 de diciembre de 2012, en nombre de su afiliada Sra. Felicidad , que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos de 18 de octubre de 2012, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 5 de julio de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Como ya dijimos con anterioridad, la parte actora adjunta a su escrito final de alegaciones una sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete, de los de Bilbao y que aparece fechada el 11 de julio del año en curso.

Lo primero que resaltaremos es que tan siquiera cita la norma en la lógicamente entendemos que tendría que ampararse, cual es el art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); déficit que, no obstante, daremos por subsanado al amparo del art. 24.1, de la Constitución .

Pero, con todo e incluso haciendo abstracción, de que en esa resolución judicial no es parte la Sra. Felicidad , en unión de otras disquisiciones que podrían confluir en la dirección que seguidamente exponemos, incumple uno de los requisitos que establece la norma que acabamos de reseñar. En ese orden de cosas, no solo no acredita su firmeza, como era su obligación, sino que, incluso, la que ha sido parcialmente beneficiaria de dicha sentencia, reconoce que la ha recurrido. Por tanto, habremos de inadmitirla y devolverla a su origen

TERCERO.Tras lo dicho en el fundamento de derecho que precede, el primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 193.b), de la LRJS ; referencia procedimental que mantendremos mientras no digamos lo contario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 173 a181, 182 a185, 42 a 45, 320, 145 a 171, 172, 47; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. Los tres textos que propone y con carácter alternativo son los que siguen:

'La actora Doña Felicidad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de auxiliar de ruta-azafata, antigüedad desde el 15/8/08, cifrándose en 31.622,06 € (86,64 €/ día) el salario exigibleconforme al Convenio Colectivo del Transporte de Viajeros por Carretera de Bizkaia(BOBizkaia 238/2011, de 16/12/2011),en el periodo octubre 2011 a septiembre de 2011.

Subsidiariamente:

La actora Doña Felicidad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de auxiliar en ruta-azafata, antigüedad desde el 15/8/08, cifrándose en 22.730,55 € (62,28 €/día) el salario exigibleconforme al Convenio Colectivo del Transporte de Viajeros por Carretera de Bizkaia(BOBizkaia 238/2011, de 16/12/2011).

Subsidiariamente

La actora Doña Felicidad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de auxiliar en ruta-azafata, antigüedad desde el 15/8/08, cifrándose en 15.871,02 € (43,48 €/día) el salario exigibleconforme al Convenio Colectivo del Transporte de Viajeros por Carretera de Bizkaia(BOBizkaia 238/2011, de 16/12/2011)'.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), prohíbe incorporar al relato fáctico, por ser ajenos a su naturaleza, juicios de valor y/o expresiones predeterminantes del fallo. En ese orden de cosas reseñaremos la sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido.

Si destacamos lo anterior es porque teniendo en cuenta que el salario de la trabajadora fue una cuestión controvertida, la referencia que efectúa el Juzgador de instancia en el presente ordinal, al que a su juicio le corresponde, es una consecuencia jurídica de un análisis previo, contenido básicamente en el tercer fundamento de derecho. No es pues un dato de hecho y lo lógico habría sido solicitar la supresión. En ese mismo orden de cosas, no vemos conveniente incurrir en ese mismo déficit procedimental, pues sería tanto como perpetuar el error.

Pero no obsta a todo lo que estamos diciendo, que fijemos cual es a nuestro juicio del salario que hay que partir; aunque solo cuando llegue el momento de analizar la fundamentación jurídica propiamente dicha del presente Recurso.

Además, la propia actora redunda en predeterminar el fallo en sus dos primeros apartados, al intentar añadir una referencia expresa al Convenio Colectivo del Trasporte de Viajeros por Carretera de Bizkaia.

CUARTO.-El siguiente motivo afecta al segundo ordinal del relato fáctico y persigue igualmente su modificación. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 14, en realidad 142, y 143, 325 a 340 y 566, de las actuaciones en curso. El redactado que solicita es el siguiente:

' La relación laboral entre Doña Felicidad , con domicilio enAbadiño-Bizkaia , en la CALLE000 NUM001 - NUM002 Pta. NUM003 ., y la empresa Eulen S.A.,con domicilio en Bilbao (48014),en la Avda. Lehendakari Aguirre 29, se articuló através de contrato de trabajo de duración determinada (obra o servicio determinado) otorgado en Bizkaia el 15/08/2008, en cuya clausula primera se pactó la prestación de servicios de la actora como AZAFATA AUTOCAR, incluido en el grupo profesional AZAFATA AUTOCAR, según el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en BIZKAIA Y PROVINCIA, señalando en la cláusula octava la aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo Eulen de Servicios Auxiliares de la Comunidad de Madrid; en la misma fecha las partes suscribieron un Anexo, señalando el objeto del contrato: 'servicios auxiliares de azafata de autocar en la línea de autobuses ALSA SUPRA desde el día 15 de agosto hasta fin de obra total o parcial', e indicando: 'salario según convenio'.

Dicha petición tampoco es asumible, en este caso por redundancia. Así, la mera referencia que efectúa el hecho probado original al contrato de trabajo, debe tenerse efectuada a todo su contenido, de ahí su innecesaridad.

QUINTO.-Es el tercer hecho probado el ahora involucrado y también en aras a su modificación. Reseña a esos fines los documentos incorporados a los folios 343 a 337, en realidad 347, 195 a 2011, en realidad 211, 222, 263 a 269, 27, en realidad 270, a 273, 274 a 276, 277 a 313, 212, 221, 553 a 565, 186 a 194, 375 a 377, y 232; también respectivamente nominados y de las presentes actuaciones. El tenor de su petición es el siguiente:

'La actora venía prestando servicios en los autobuses ALSA Supra, cubriendo la ruta Getxo-Bilbao-Madrid - Madrid-Bilbao-Getxo en autocares propiedad de la codemandada NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U., realizando tareas de auxiliar del conductor, auxilio y asistencia al pasaje en sus necesidades, recepción y despedida de viajeros, recogida-carga-colocación-entrega de maletas, control-pedido-recepción-colocación de consumibles y catering suministrados por EXIT, acompañamiento-custodia de menores, control y supervisión de incidencias, control y supervisión del mantenimiento del servicio Ociobus y del equipamiento del autocar propiedad de Nex Continental Holding S.L.U. que se describen en el Protocolo de actuaciones y funciones azafata/o que obra en autos (documento núm 5 de EULEN, folios 343-37), que se dan íntegramente por reproducido).

La actora debía cumplimentar los talonarios del Servicio de Canguro de ALSA (Nex Continental Holding), los formularios de pedidos a Exit, reseñar las incidencias del servicio Ociobus y los defectos de mantenimiento o incidencias en el libro o check-list del autobús propiedad de Nex Continental Holding S.L.U. en el que prestaba servicios cada jornada (documentos núm. 5 de EULEN, así como documento núms. 8-folios195 a 2011, documento núm.11-folio 222, documento núm. 25- folios 263 a 269, documento núm.26.a-folios 27 a -273, documento núm. 26b-folios 274 a 276 y documento núm. 26.c- folios 277 a 313/documento núm.9-folio 212 y documento núm.10-folio 221, todos ellos de la actora).

La actora se dirigía a los responsables y servicios de ALSA (Nex Continental Holding) para efectuar los pedidos de consumibles y para la resolución de los problemas e incidencias que surgían durante la prestación de servicios (documento núm. 5 de EULEN, folio 355- epígrafe 10, pfl. 1º, inciso último, folio 356-párrafo último, folio 357, epígrafe 14, folio 360-pfo. 1º,)'.

El ordinal de referencia está compuesto por cinco párrafos en su texto originario. Lo primero que tenemos que destacar es que indirectamente pretende suprimir y sin especial comentario, los tres últimos, de ahí que los mantengamos y sin necesidad de más disquisiciones y siempre sin olvidar las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS , al Juzgador de instancia.

Después de esa matización, resaltaremos, igualmente, que el primero de esos párrafos describe las tareas fundamentales de la trabajadora; es decir no pretende ser exhaustivo. En cuanto al Protocolo que regulaba sus funciones y actuaciones, aportado tanto por ella como por Eulen, también se asume por el Juzgador de instancia en el tercer párrafo; de ahí que sea redundante su invocación. Cuestión distinta son las interpretaciones que subjetivamente la Sra. Felicidad pueda deducir del mismo y que desde luego escapan al presente motivo.

Finalmente y en cuanto al segundo párrafo del hecho probado de la resolución de instancia, y comparándolo, a su vez, con el también segundo párrafo de su petición, observamos que nuevamente y sin especiales razonamientos, pretende obviar cualquier referencia a Eulen y a su documento num. 7, sin especificar las razones, o mejor dicho los documentos, del porqué esa afirmación es equivocada y en consecuencia habríamos de suprimirla. Sin perjuicio de lo anterior, las menciones que efectúa al 'Servicio de Canguro',a 'Exit',a 'Ociobus',incluso al libro del autobús propiedad de Continental, las rechazaremos por intrascendentes, y aunque se ajustaran a la realidad y en los estrictos términos reivindicados, de los que además discrepa Continental, al entender que son inexactos y/o torticeros; pues son marginales respecto a su actividad principal, e, insistimos, que es la descrita en el Protocolo que la trabajadora expresamente defiende.

SEXTO.-La modificación del cuarto ordinal del relato fáctico, lo sustenta en los documentos incluidos en los folios 532, 671 y 672, 376 vuelto, 646, 378 a 489, 497 a 520, 354 y 355, 360, 356 a 358, 346, 358, 766 a 901, y 348, respectivamente relacionados y de las actuaciones en curso; así como en las manifestaciones de la propia Sra. María Teresa en la vista oral. La redacción que pretende es la que a continuación desglosamos:

'Doña María Teresa era la única empleada de EULEN (aparte de las azafatas) destinada al servicio ALSASupra contratado con Next Continental Holding'.

Su formulación determina que veamos necesario realizar una serie de precisiones y que a la postre determinarán su no asunción:

-Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios, el interrogatorio de la Sra. María Teresa ; de ahí que cuanto se invoca a efectos de modificar la relación de hecho probados, tengamos esa referencia por no puesta.

- Se produce en dos ocasiones la cita de documentos 'en masa' -378 a 489 y 766 a 901, en concreto-, situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por más reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 3-9-10, rec. 186/09 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más concreta aun, la de 22-3-02, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

- Volviendo de nuevo al TS, la resolución de 11-10-11, rec. 146/10, continuadora de otras en sentido similar, establece que para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser aceptada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Enlazando con lo anterior, no basta cualquier documento, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Todo ello teniendo en cuenta, una vez más, lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

-Partiendo de este último precepto, para elaborar el relato fáctico se ha tenido en cuenta no solo la documental que adjuntaron los litigantes, sino también la testifical y como nos recuerda el fundamento de derecho primero, acudiendo para su análisis a las reglas de la sana crítica.

Sentadas estas bases, destacaremos que resultan contradictorias las especulaciones que efectúa respecto a la Sra. María Teresa , y sobre todo las causas para modificar el texto original, con el que finalmente propone; que además resaltemos menos importa por lo que reseña, dada su insustancialidad, que por todo lo que indirectamente suprime. Contradicción que también existe, cuando menos desde la perspectiva de la cesión ilegal que anuncia que va a defender posteriormente, cuando afirma que quien realmente tiene contacto con las azafatas es otra persona, concretamente la Sra. Emilia ; ya que en la ahora citada concurre el dato de que también es trabajadora de Eulen y de su departamento de recursos humanos, siempre de acuerdo a su versión; es decir, se llame María Teresa o Emilia , lo importante son las funciones que recoge el Juzgador de instancia como realizadas por personal de la empresa ahora mencionada.

SÉPTIMO.-Es el turno del quinto hecho probado. Refiere a esos fines los documentos incorporados a los folios 610, 618, 626, 611, 619, 623 a 670, 648 a 654, 653, 646, 570-vuelto, 571 y también el vuelto, 572 e igualmente el vuelto, 573, 5768, en realidad 568, a 583, 632, 251, 646, 627, 644, 634, 683 y el vuelto, y 684; siempre respectivamente desglosados y de las presentes actuaciones. Redacción que damos por reproducida vista su enorme extensión y más teniendo en cuenta su innecesaridad, como veremos acto seguido.

Así, el texto original asumía íntegramente el contenido de los documentos nums 1 a 4, ambos inclusive, de entre los presentados por Continental; de ahí que carezca de relevancia proceder a su específica trascripción, por lo menos de algunos de sus puntos y tal como pretende la actora. En parecido orden de cosas, en cuanto que la conclusión es la misma, la referencia de nuevo al Protocolo tampoco nada añade, pues expresamente aceptamos su íntegro contenido en nuestro quinto fundamento de derecho.

OCTAVO.-Pretende modificar también el sexto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 682, 540, 541 y 544, respectivamente citados y de las actuaciones en curso. El redactado solicitado es el que sigue:

'Se tiene por expresamente reproducido la comunicación fechada el 14 de septiembre de 2012 que Nex Continental Holding S.L.U. remite a Eulen (obrante como documento núm. 7 de Nex Continental Holding S.L.U.; folio 682), en la que pone en su conocimiento que, por motivos estratégicos de la compañía, el servicio Madrid-Bilbao Clase Supra + de la empresa Nex Continental Holdings S.L.U. deja de prestarse a partir del día 10 de octubre, y pasa a ser sustituido por un nuevo servicio de clase denominado Alsa Premium y para el que es necesario modificar el perfil de las azafatas siendoimprescindible que hablen inglés y euskera'.

Aunque no hemos podido encontrar el folio 682, tal evento carece de trascendencia. Así, la propia Eulen reconoce que existió una primera comunicación en la que se hablaba del 10 de octubre como fecha de la terminación del servicio, aunque luego se postergara nueve días después. En tal sentido resaltaremos que la diferencia temporal no es significativa, al igual de que no es tan extraño que un cambio comercial de esta naturaleza, puede retrasarse en cuanto a su efectiva aplicación, y todo ello sin perjuicio de asumir la existencia de ambas fechas.

En cualquier caso y tras esa aclaración, la versión que elabora el Juzgador de instancia, no puede ser puesta en tela de juicio en lo que se refiere a sus aspectos principales, al no existir prueba documental que advere lo contrario.

NOVENO.-A continuación pretende que suprimamos el séptimo hecho probado. Dicha reivindicación tenemos que rechazarla y por varias causas:

-No cita documento o pericia alguna que avale dicha petición. Infringe de esa manera los arts. 193.b ) y 196.3, de la LRJS .

-Efectivamente el documento num. 13, de los de Eulen, corresponde a una carta que le envía la citada empleadora. Sin embargo y nuevamente, hay que recordar las amplias atribuciones que le concede al Juzgador el art. 97.2, de la LRJS , en aras a analizar el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, y, en consecuencia, para declarar probado que la recepcionó.

DÉCIMO.-Respecto al décimo ordinal del relato fáctico, invoca con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 531 a 539, 238, 240, 246 a 249, 241 a 245, 250; respectivamente consignados y de las presentes actuaciones. El tenor de su pedimento es el que sigue:

Se pretende la modificación de hecho probado Décimo, que deberá quedar redactado de la siguiente forma:

' La actora, -junto doña Macarena , la otra azafata que trabajaba en los autocares ALSASupra de Nex Continental Holding S.L.U. en la ruta Getxo-Bilbao-Madrid - Madrid-Bilbao-Getxo-, participó como representante legal de los trabajadores en las sesiones convocadas por Eulen S.A. para deliberar y debatir la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo propuestas por la empresa, los días 25 de julio, 3 de agosto, 7 de agosto y 9 de agosto de 2012 (documento núm.11 de EULEN; ( folios 531-539).

En la sesión celebrada el 3 de agosto, doña Felicidad y doña Macarena entregaron a la empresa un documento que ya había sido previamente remitido por esta última a la empresa el día 2 de agosto de 2012 (figura en el documento núm.11 de EULEN, y obra a los f olios 535 a 536-vuelto , que se dan íntegramente por reproducidos), relativo a propuestas y reclamaciones, algunas ajenas al proceso de negociación (cesión ilegal de las trabajadoras, aplicación del convenio de transporte de viajeros por carretera, abono de las horas de presencia...,), pero que deseaban dejar de manifiesto en el periodo de deliberaciones y consultas, acusando la empresa recibo del escrito (documento núm. 11 de EULEN; folio 534-vue lto)

El 2 de agosto de 2012, doña Felicidad y doña Macarena , presentaron papeleta de conciliación frente a EULEN S.A. (documento num.17 de la actora; folios 237-239), a fin de que la mercantil se aviniese a reconocer la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de servicios regulares y discrecionales de Bizkaia, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal reconocimiento ( folio 238),celebrándose sin efecto el día 6 de septiembre de 2012, al no comparecer la empresa (documento núm. 18 de la actora; folio 240).

Mediante comunicación escrito remitida de fecha 16 de agosto de 2012, la empresa EULEN S.A. hizo saber a las trabajadoras la decisión de reducir su retribución anual bruta, así como el importe de las dietas, con efectos desde el 24 de agosto de 2012 (documentos núms. 20 y 21 de la actora; folio 246-249 y el 11 de septiembre de 2012, doña Felicidad y doña Macarena formularon demanda ante el Juzgado de lo Social (documento núm. 19; folios 241- 245), impugnando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada, que fue admitida a trámite por Decreto de 13/09/12 (documento núm. 22 de la actora (folio 250).

' En el Anexo I del contrato suscrito el 1 de junio de 2008 entre Alsa GrupoS.L.U. y Eulen S.A. (documento núm 1 de Nex Continental Holding S.L.U.), figura expresamente reseñada la empresa Continental Auto S.A., dedicada al transporte de viajeros por carretera, como una de las empresas del ámbito empresarial de ALSA Grupo S.L.U. en favor de las cuales Eulen se obliga a la prestación de servicios de recepción y atención a los viajeros durante la vigencia del referido contrato, pactada inicialmente desde el 1 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 en la clausula tercera (folio 605)'.

Lo primero que destacaremos es que la actora se atribuye en ese texto la condición de representante de los trabajadores, cuando pese a su extensísimo Recurso, y que incide especialmente en los aspectos fácticos, no pone en tela de juicio que la resolución de instancia niegue tal condición en el undécimo hecho probado. Sin embargo, teniendo en cuenta los folios 531 a 539, unido a que Eulen no impugna esa condición y que también lo decía en la demanda origen de las presentes actuaciones -hecho duodécimo-, aceptaremos que tenía la condición de representante.

Asimismo y sin perjuicio de que la referencia a la demanda de derechos, así como a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, se extienda a todo su contenido, lo que supone la innecesaridad de los párrafos tercero y cuarto; asumiremos los dos primeros al tener el necesario refrendo documental y ampliarnos la visión de las relaciones habidas en el seno de Eulen, y durante el año 2012.

Llegados a este punto, recordemos que algunas de las manifestaciones realizadas por Eulen en su escrito de impugnación y respecto a este hecho probado, dio lugar a que la Sra. Felicidad presentara un escrito de alegaciones al amparo del art. 197.2, de la LRJS . Sin embargo, tal escrito solo puede calificarse de improcedente, ya que los alegatos de dicha empresa eran un mero recurso dialéctico y muy lejos de los supuestos que contempla la norma procesal de referencia.

UNDÉCIMO.-Ahora es el turno de adicionar nuevos hechos a la declaración fáctica y que la recurrente propone que figure el primero de ellos bajo el ordinal décimo tercero. Consigna a tales efectos los documentos incorporados a los folios 605 y 314, también respectivamente invocados y de las actuaciones en curso. El tenor del mismo es el que reseñamos acto seguido:

'Mediante comunicación escrito remitida de fecha 16 de agosto de 2012 la empresa EULEN S.A. hizo saber a las trabajadoras la decisión de reducir su retribución anual bruta, así como el importe de las dietas, con efectos desde el 24 de agosto de 2012 (documentos núms. 20 y 21 de la actora; folio 246-249y el 11 de septiembre de 2012, doña Felicidad y doña Macarena formularon demanda ante el Juzgado de lo Social (documento núm. 19; folios 241-245 ), impugnando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada, que fue admitida a trámite por Decreto de 13/09/12 (documento núm. 22 de la actora (folio 250).

'En el Anexo I del contrato suscrito el 1 de junio de 2008 entre Alsa GrupoS.L.U. y Eulen S.A. (documento núm 1 de Nex Continental Holding S.L.U.), figura expresamente reseñada la empresa Continental Auto S.A., dedicada al transporte de viajeros por carretera, como una de las empresas del ámbito empresarial de ALSA Grupo S.L.U. en favor de las cuales Eulen se obliga a la prestación de servicios de recepción y atención a los viajeros durante la vigencia del referido contrato, pactada inicialmente desde el 1 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 en la calusula tercera ( folio 605).

Mediante carta fechada el 30 de julio de 2008( documento núm.27de la actora; folio 314), vigente ya el contrato con Eulen, la empresa Continental Auto S.L.(con domicilio en Madrid), confirma a la trabajadora Doña Bárbara , auxiliar en ruta (puesto de azafata) su traslado a Madrid, motivado por la explotación de los Servicios Especiales VIP, así como que el Convenio Colectivo de aplicación será elde transporte de viajeros por carretera de la comunidad de Madrid'.

El primer párrafo no lo asumiremos por redundante y tal como explicamos en nuestro séptimo fundamento de derecho, que damos por reproducido en aras a la brevedad y a los efectos que ahora nos interesan .

Misma suerte ha de correr el segundo, pues la Sra. Bárbara , es trabajadora de Continental, pero no de Eulen, por lo que no nos sirve como elemento de comparación.

DUODÉCIMO.-Seguidamente solicita que se añada el hecho probado que según su cómputo daría lugar al décimo cuarto. Relaciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 630, 632, 633, 659, 678, 679 y 280, en realidad 680; siempre respectivamente mencionados y de las actuaciones en curso. El redactado que solicita es el desglosamos a continuación:

'En el anexo II del Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de mayo de2010entre Alsa Grupo S.L.U. y Eulen S.A. (documento núm 3 de Nex Continental Holding S.L.U.) se relacionan los precios de los servicios, incluyendo detalle de los criterios económicos que se han utilizado para el cálculo del precio por servicio reseñando entre ellos 'hora de servicio de azafata' y 'horas de espera de azafata' ( folios630 y 632).

En la cláusula tercera del Contrato de prestación de servicios de azafata concluido el 1 de junio de 2012 entre ALSA Grupo S.L.U. y Eulen S.A. (documento núm. 4 de Nex Continental Holding S.L.U.), se establece que el precio del servicio se detalla en la Oferta económica presentada al concurso por la EMPRESA y que se incorpora como Anexos IV y V al contrato ( folio 633) , y en el Pliego de Condiciones del concurso previo convocado por ALDA en marzo de 2012, unido al contrato como Anexo III, en el apartado 5.2 referido a la oferta económica ( folio 659), se establece que 'se tendrá en cuenta que generalmente los servicios diarios son jornadas que en la mayoría de los servicios superan las 8 horas entre la salida/regreso del/al centro de trabajo (horas trabajadas, horas de toma y deje, horas de comida/espera) y que la propuesta de la 'hoja valorativa' está realizada en la valoración del tiempo de espera en un 50% delt iempo efectivo (tiempo entre la toma y el deje del servicios), añadiendo que en la oferta se indicará el valor de la 'hora de espera' que nunca será superior al 50% de la 'hora efectiva', especificando que las horas de espera se producen entre la finalización de un servicio (deje) y el comienzo de otro (toma).

La oferta económica para el servicio de azafatas presentada por Eulen ante ALSA(documento núm. 6 Nex Continental Holding S.L.U.) contempla efectivamente el importe de la hora de servicio y el importe de la hora de esperaque cifra en 11,95 euros y 5,98 euros,respectivamente, para los 12 primeros meses de vigencia del contrato (folio 678),en 11,83 euros y 5,92 euros, respectivamente, para los meses 13 al 24 ( folio 679), yen 11,71 euros y 5,86 euros, respectivamente, para los meses 25 al 36 (folio 280)'

Debemos remitirnos de nuevo al séptimo fundamento de derecho, para no asumir los dos primeros párrafos y en cuanto redundantes.

Respecto al tercero y siendo litigioso el salario de la trabajadora, aceptaremos su contenido en cuanto que según indica puede sustentar sus tesis al respecto y todo ello sin perjuicio de su trascendencia final.

DÉCIMO TERCERO.-El último motivo que articula de esta naturaleza es el que daría lugar al décimo quinto ordinal del relato fáctico y de acuerdo a sus particulares cálculos. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 42 a 47, y 566, de las presentes actuaciones. Reivindica el siguiente texto:

'La jornada de trabajo efectivo realizado por la trabajadora en el periodo octubre 2011 a septiembre 2012 fue de 1855 horas'.

En cuanto al documento elaborado por la trabajadora es rechazado por la sentencia de instancia, concretamente en su tercer fundamento de derecho, y sin que la citada nos facilite nueva documentación que nos permitiera apreciar la existencia de un error y en consonancia a la jurisprudencia del TS antes comentada.

No empece lo anterior el cuadrante que aporta Eulen y en relación a la jornada de trabajo de la actora, pues si bien reseña un total de 1881,3 horas anuales, es decir superior a la defendida por esta última, no es factible utilizar esos cálculos en este pleito y por dos razones. La primera es porque refleja una jornada 'ideal' de trabajo, pues se refiere a todo el año 2012, o sea resulta una mera hipótesis, ya que la Sra. Bárbara fue despedida en octubre de ese mismo año, luego no pudo completarla. En directa relación con la anterior y sería la segunda, la mencionada podría haberse servido de parte de esos cálculos y a los efectos pretendidos, hasta septiembre de 2012 en concreto, pero no los efectúa, sin que pueda atribuir esa responsabilidad a la Sala y de la que ella ha hecho dejación.

Todo ello, matizamos, con independencia de si esos excesos sobre la jornada, pudiera tener incidencia o no en el procedimiento que ahora nos ocupa.

DÉCIMO CUARTO.-Cambiando el sustento procesal, los siguientes motivos toman como base el apartado c), del art. 193 y de la LRJS . No obstante alteraremos el orden en que se exponen en el Recurso, pues consideramos más adecuado, vistos los cuatro debates que nos plantea, pronunciarnos con carácter inicial sobre la pretendida nulidad de su despido y en último lugar respecto al salario del que en su caso habría que partir para delimitar las consecuencias económicas en un litigio de esta naturaleza.

La Sra. Felicidad estima en su décimo quinto motivo de Suplicación, que la sentencia objeto de recurso está violando el art. 24 de la Constitución , en cuanto inaplicado por la misma; puesto en relación con los arts. 17 , 53.4 , 54.1, en realidad 55.1 , y el num. 3, de este último precepto, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Alega que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva en una doble vertiente. Por una parte en lo que se refiere a la garantía de indemnidad, y que ha culminado con su despido objetivo, sin ofrecerle un puesto alternativo en la empresa y pese al volumen de plantilla existente. Mientras que por otra no se le ha proporcionado el conocimiento de los hechos básicos que motivaron su despido. En cualquier caso, concluye, no se han desvirtuado los indicios de represalia empresarial.

Entrando en el primero de sus argumentos, habremos de verificar inicialmente y siguiendo lo establecido en el art. 181.2, de la LRJS , si la actora ha proporcionado indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental que reseña, para en su caso exigirse de contrario una justificación de que la conducta empresarial observada es objetiva y razonable.

Destacaremos lo que sigue y a los fines que ahora nos ocupan:

-Ya hemos indicado que la despedida es representante de los trabajadores. Si bien es un factor neutro en este sentido, es a la par una condición laboral especialmente sensible desde el punto de vista constitucional; de ahí y entre otras cuestiones, las garantías que les reconoce el art. 68, del ET . Sin embargo, ninguna trascendencia se le da al cargo en sí mismo considerado en este litigio, por lo que a partir de ahora lo obviaremos.

-Debemos considerar indicios sugestivos a estos fines tres eventos y que aclaramos son los únicos a los que reconocemos entidad de entre los alegados en el Recurso, algunos además indemostrados, y desde esta perspectiva, pues algún otro debe ser encuadrado en un posterior fundamento de derecho. El primero es que actuó como portavoz, en unión de otra compañera de trabajo, de las reivindicaciones de las azafatas de Eulen en este sector, cuando en el mes de agosto de 2012 le entregó por escrito una serie de reclamaciones y propuestas al respecto. El segundo también se produjo ese mes, cuando presentó una demanda de derechos reclamando la aplicación del Convenio Colectivo de Trasportes de Servicios Regulares, que le suponía una clara mejoría en sus condiciones retributivas, cuando menos, y de la que la empresa debió conocer su existencia a finales de agosto, primeros de septiembre, vista la fecha del acto de conciliación. Finalmente, el escaso tiempo trascurrido entre tales hechos y su posterior despido -uno/dos meses según los casos-.

-Sin embargo no le damos ese mismo carácter a la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que igualmente formuló en septiembre. Es cierto que la actora no podía conocer que pudiera ser despedida al mes siguiente cuando la interpuso, vista la fecha en que pudo empezar a tener conocimiento de tal evento, primeros de octubre. También lo es que aunque luego se desistiera, desistimiento en el que Eulen y ella están conformes, tal decisión no puede ser decisiva. Pero también hemos de ser cautos a la hora de dar carácter de indicio de vulneración constitucional a cualquier reclamación y/o demanda judicial, ya que en realidad puede obedecer a razones caprichosas o de otra índole. Por tanto si se desiste luego de la demanda, más teniendo en cuenta la importancia que pueda tener la interpuesta vista su naturaleza, como hipotéticamente aquí acontecería, y sin alegar razón alguno para su evaluación posterior, determina la conclusión ya anunciada.

Frente a los tres datos reseñados en un párrafo anterior y a los que reconocemos, ya desde ahora, su condición de indicios, recordemos que Eulen opone que existe un hecho objetivo que justificaría la extinción contractual de la trabajadora, cual son las nuevas exigencias planteadas por Continental en orden a los idiomas que deben conocer las azafatas que presten servicios en ese específico servicio. Rechazado que estemos en presencia de una artimaña urdida por la connivencia entre esas dos mercantiles, pues no se ha demostrado, estimamos que la causa invocada y sin perjuicio de su adecuación final a derecho, tiene la suficiente entidad para que aceptemos su carácter objetivo y razonable.

Rechazada la primera causa de nulidad, la segunda no merece especial comentario, Pues de seguirse esa tesis, cualquier déficit sustancial a la hora de elaborar la carta de despido y desde el punto de vista de su contenido, daría lugar a la nulidad del despido. No es eso lo querido por el legislador, ya que tras sucesivas reformas liga esa deficiencia a la simple declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos formales - art. 53.1, puesto en relación con el art. 55.4, ambos del ET -.

DÉCIMO QUINTO.-Con idéntico amparo procesal que el que precede, la actora denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 52.a), puesto en relación con ese mismo precepto pero en su apartado b), así como en el art. 53; normas todas del ET ; así como de la jurisprudencia del TS, pero de la que no cita ejemplo alguno.

Alega que no estamos en el supuesto contemplado de ineptitud sobrevenida. Destaca que Continental no fue la empresa que contrató con Eulen, sino que fue Alsa Grupo SLU (a partir de ahora Alsa), de tal manera que la primera no puede modificar las condiciones al introducir la exigencia de ciertos idiomas, y todo ello sin perjuicio de la falta de veracidad de estos requisitos; que la carta de despido entregada es insuficiente pues no se puso a su disposición la documentación que acreditara tal requisito, ni se especificaba el nivel de inglés y euskera requerido, ni las funciones a desempeñar con tales idiomas; tampoco se demostró que el Servicio Premium se hubiera iniciado, ni por el contrario que hubiera finalizado el Alsa Supra; que ella no fue contratada para realizar una ruta determinada; que conserva la misma aptitud que cuando fue contratada y en cualquier caso si eran exigibles esos idiomas desde un principio, tal evento no puede alegarse con posterioridad; que todo lo mas podría especularse con una posible falta de adaptación al puesto de trabajo, pero ello supondría la aplicabilidad de los requisitos establecidos en el art. 52.b), que aquí tampoco se han dado; finalmente resalta que ni se le han ofrecido los quince días de preaviso, ni la indemnización puesta a su disposición sería la correcta, al ser bastante inferior a la que le correspondía.

Dada la profusión de argumentos, así como se formulan, procederemos a su reordenación. Por tanto iniciaremos nuestro análisis con los que podemos considerar de naturaleza formal, y, de rechazarse, pasaremos a los que se considerarán de fondo.

Empezando por sus últimos alegatos, y en cuanto a que no se le ha dado el preaviso establecido legalmente, recordemos que tal ausencia no daría lugar a la declaración de improcedencia, de conformidad al último párrafo del art. 53.4, del ET . No obstante, la carta de despido también indica que han optado por su abono, incluyéndolo en la 'liquidación'.

Respecto a que el importe de la indemnización es inferior al que le correspondería, por serlo igualmente el salario módulo del que hay que partir, precisaremos que con independencia de si tal aserto se ajusta a la realidad, lo cual veremos en un posterior fundamento de derecho, estaríamos en presencia de un error excusable -también art. 53.4, último párrafo, del ET -, y no podría dar lugar a la improcedencia. A tal efecto, la cuestión a resolver es ciertamente litigiosa, aun siendo ciertas algunas de las alternativas planteadas por la trabajadora y en consecuencia la indemnización a la que tuviera derecho fuera superior a la entregada.

Sin embargo y ya desde ahora, estimamos que el contenido de la carta de despido es insuficiente a la hora de que la actora pudiera haber formulado su defensa de manera adecuada. Infringiendo en este caso el art. 53.1.a), del ET ; con la consiguiente declaración de improcedencia.

En ese orden de cosas y sin entrar a dirimir si le era exigible el conocimiento de idiomas y/o el uso a dar a los mismos a partir de una determinada fecha, lo cierto es que era obligación ineludible de Eulen el haber precisado el nivel de conocimientos exigible respecto a esos dos idiomas, y con el fin de que una vez que la Sra. Felicidad conociera ese dato, pudiera argüir lo que tuviera por conveniente. Incluso de conocer ella esos idiomas, hasta que punto era suficiente su sabiduría para cumplir un requisito hasta ese momento inexistente. Es decir, era ineludible que la comunicación de despido hubiera desarrollado en que consistía y/o concretaba el término 'hablen'.

Sin perjuicio de lo anterior, tan siquiera podríamos entender subsanado ese déficit y desde la perspectiva de evitar la indefensión, por la carta que anteriormente se le envía -hecho probado séptimo-, ya que examinado su contenido tampoco se precisa nada al respecto.

En tal sentido y sin ánimo de ser exhaustivo, solo en el euskera existen diversos niveles de conocimiento y equivalencias, como también es variado el que se exige por la Administración Vasca en relación al órgano al que se pretende acceder; en este sentido no estaría de más recordar el Decreto de 15 de abril de 2008. Así y a titulo de mero resumen, tenemos el básico, el intermedio, el avanzado, el que conlleva la declaración de aptitud -equivalente al PL 3 y EGA-, incluso uno superior a este último.

En cuanto al inglés, el marco se amplía mucho más a la hora de acreditar su conocimiento. Desde el título que puede expedir la Escuela Oficial de Idiomas, o los que tienen origen en Universidades Inglesas o de EEUU, o incluso si fuera suficiente el de una simple academia de idiomas, que pueda emitir un 'certificado' sobre el nivel de conocimientos de esta lengua.

Y no olvidemos un aspecto fundamental, cual es que Eulen es la que liga el conocimiento de esos idiomas a la pervivencia del contrato de trabajo de la actora, y solo a este aspecto. Siempre partiendo de que es una decisión drástica y terminante en la relación laboral que hasta ese momento les había unido. De ahí la importancia que adquiere en este supuesto, insistimos, el que la carta determinara cual era el nivel de exigencia de esos dos idiomas.

Sin perjuicio de lo anterior y aunque solo sea a efectos meramente dialécticos, vista a la conclusión a la que hemos llegado en párrafos anteriores, destacaremos dos aspectos y que confluirían también en la declaración de improcedencia. A saber:

-Dadas las circunstancias contractuales de la actora, la exigencia del conocimiento de dos idiomas, insistimos que no se ha precisado en que términos, tampoco sería encuadrable en el art. 52.a), del ET . Así y entre otras cuestiones, nunca se le sometió a examen alguno sobre los mismos y coincidiendo con su ingreso en la empresa, ni, especialmente, fue una condición y/o requisito ineludible para su contratación, de tal manera que no se incorporó al mentado contrato en origen, ni durante su vigencia. Por tanto, mal podría hablarse de ineptitud sobrevenida en este supuesto, ya que es presupuesto básico para la aplicación de esta figura extintiva, el que tal evento existiera con anterioridad.

-En cualquier caso, corresponde a la empleadora demostrar que concurre la causa para que tenga lugar el cese por causas objetivas y aquí no puede decirse que se haya producido tal probanza. A tal fin, tendría que haber habilitado y con carácter previo, las correspondientes pruebas y con el fin de adverar la falta de conocimientos idiomáticos pretendidos.

DÉCIMO SEXTO.-El que en su Recurso corresponde al decimotercer motivo, denuncia la vulneración del art. 43, nums. 3 y 4, del ET , del art. 6.4, del Código Civil ; así como de la jurisprudencia sentada por el TS, en sus sentencias de 12-12-97, rec. 3153/96 , 17-7-93, rec. 1712/92 y 17-12-01, rec. 244/01 .

La trabajadora entiende que existe cesión ilegal entre Eulen y Continental y más teniendo en cuenta que el vínculo contractual que une a la primera de las mencionadas es un contrato suscrito a su vez con Alsa. Arguye que aun reconociendo que nuestra legislación autoriza la descentralización productiva, aquí siendo existentes ambas empresas, no han actuado como tales, al no aplicar Eulen su organización y riesgo empresarial y limitarse al mero aporte de mano de obra; en ese mismo orden de cosas resalta diversos factores que a su juicio no hacen sino ratificar su tesis.

Visto el amplio desarrollo jurisprudencia de esta materia, vemos conveniente desglosar inicialmente una serie de principios y pautas. En tal sentido, la cedente incurre en cesión ilegal de trabajadoras cuando no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee - TS 24-6-08, rec. 4624/06 -, por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio, ni gestiona la prestación del mismo, al carecer de una organización autónoma e independiente en el seno de la comitente. Por tanto, para la apreciación judicial de este fenómeno, es necesario el suministro de la mano de obra por parte de la contratista, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial - TS 12-12-97, rec. 3153/96 , 14-9-01, rec. 2142/00 , 20-09-03, rec 1741/02 ; 3-10-05, rec. 3911/04 ; 30-11-05, rec. 3630/04 ; 14-3-06, rec. 66/05 ; 24-4-07, rec 36/06 ; 21-9-07, rec. 763/06 ; 26-09-07, rec. 664/06 ; 4-12-07, rec. 1377/06 ; 11-12-08, rec. 4624/07 -. Visto lo cual, no es obstáculo que se produzca con la interposición de empresas reales - TS 7-4-09, rec. 3228/07 -, como son las que hoy nos ocupan.

Sin embargo, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como igualmente aquí acontece, es difícil establecer el límite entre el ilícito suministro de trabajadoras y una descentralización productiva lícita. De tal manera que hay que recurrir a la aplicación de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo' - TS 25-6- 09, rec. 57/08 -. En consecuencia, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso, es necesario analizar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios de la trabajadora, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y, finalmente, los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas - TS 30-5-02, rec. 1945/01 ; 25-6-09, rec. 57/08 -.

Para distinguir ambos supuestos hay que acudir a una serie de pautas. En ese orden de cosas, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad y por ende no existe cesión ilegal, cuando:

a.La subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva - TS 14-09-01, rec. 2142/00 ; 17-01-02, rec. 3863/00 ; 16-06-03, rec. 3054/01 ; 14-03-06, rec. 66/05 -; 19/02/09, rec. 2748/07 ; 25-6-09, rec. 57/08 -. Incluyéndose en dicho patrimonio, los instrumentos, la maquinaria necesaria, organización y medios propios para ejercer la actividad de que se trate - TS 17-1-02, rec. 3863/00 ; 6-5-02; 16-06-03, rec. 3054/01; 26-4-04; 14-03-06, rec. 66/05-; 19/02/09, rec. 2748/07; 25-6-09, rec. 57/08-.

b. Asimismo, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a las trabajadoras en su plantilla - TS 17-1-91 ; 31-1-95 ; 17-1-02, rec. 3863/00 ; 16-06-03, rec. 3054/01 ; 26-11-03 ; 14-03-06, rec. 66/05 -; 19/02/09, rec. 2748/07 ; 25-6-09, rec. 57/08 ; 15-4-10, rec. 2259/09 -.

c. La contrata debe tener una determinada justificación técnica - TS 14-09-01, rec. 2142/00 ; 17-01-02, rec. 3863/00 ; 16-06-03, rec. 3054/01 ; 14-03-06, rec. 66/05 -; 19/02/09, rec. 2748/07 ; 25-6-09, rec. 57/08 -.

d. Debe gozar de la necesaria autonomía en cuanto a su objeto - TS 14-09-01, rec. 2142/00 ; 17-01-02, rec. 3863/00 ; 16-06-03, rec. 3054/01 ; 14-03-06, rec. 66/05 ; 19/02/09, rec. 2748/07 ; 25-6-09, rec. 57/08 ; 15-4-10, rec. 2259/09 -.

En suma, tiene que existir independencia funcional, organizativa y material ente las empresas involucradas - TS 19-5-08, rec. 98/07 -.

Sentadas estas bases, lo primero que deseamos resaltar es que observamos una cierta contradicción expositiva entre la petición de que se declare como empresario real a Continental, mientras que otras veces nomina y destaca la actuación de Alsa en ese mismo sentido. Sin embargo, esta última mercantil no figura como codemandada, ni tampoco, en esto es congruente, pretende declaración alguna respecto a la misma. Visto lo cual podríamos preguntarnos hasta que punto no existe un problema litisconsorcial, o como alternativa tener por no puestas las referencias que efectúe a Alsa y desde la perspectiva que ahora nos ocupa. Y si no profundizamos más en este tema, es porque Continental, principal destinataria de su reivindicación, nada opone al respecto en su escrito impugnatorio; como tampoco Eulen.

Tras esta precisión y a la vista de los hechos declarados probados, adelantamos que no podemos entender que estemos en presencia de una cesión ilegal entre Eulen y Continental, y por los argumentos que a continuación desglosamos:

-Nadie discute la solvencia patrimonial de Eulen, que también podemos afirmar que es notoria.

-El que la actividad de la trabajadora se desarrollara en y en relación a un autobús propiedad de Continental -hecho probado tercero, primer párrafo-, no es decisivo en este litigio, por los factores que seguidamente expondremos. Asimismo, suele ser habitual que estos procesos descentralizadores se desarrollen en emplazamientos propiedad de la contratista.

-Dicha mercantil mantiene la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo; cuando menos en lo que respecta a la actora y en relación a Continental. En ese orden de cosas, nos remitiremos a los ordinales tercero y cuarto del relato fáctico y que damos por reproducidos en aras a la brevedad. Incluida la mención que el primero de ellos efectúa al Protocolo de actuaciones y funciones y que pese a los intentos interpretativos de la trabajadora, lógicamente subjetivos, es coherente con lo descrito en la resolución de instancia. En cualquier caso, no se demuestra que recibiera órdenes sobre su trabajo, tan siquiera instrucciones, por personal directivo de Continental, ni, incluso, por el conductor que en ese momento estuviera a los mandos del autobús.

Tampoco se ha probado, pese a lo que afirma el Recurso, que el uniforme que llevaba la Sra. Felicidad portara distintivo alguno de Continental, ni de Alsa, de tal manera que el usuario del autobús pudiera identificarla como personal de estas últimas.

-Existe una justificación técnica respecto a la actividad de la Sra. Felicidad . En este caso debemos remitirnos a los contratos suscritos a tal fin y de los que se hace eco el quinto hecho probado de la resolución de instancia. Curiosamente todos suscritos con Alsa y no con Continental, aspecto del que ya nos hicimos eco en un anterior párrafo. Tal justificación y como allí se indica, es la: '...PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AZAFATA...',y para la: '...recepción y atención de viajeros en los servicios de transporte...'.

Asimismo, nada argumenta sobre la posible inexistencia de un concurso previo y de acuerdo a un pliego de condiciones también preelaborado, para la adjudicación de estos servicios y convocado periódicamente por Alsa; tal como igualmente destacan en su expositivo inicial los mentados contratos. Lo anterior demuestra, cuando menos, cierto rigor administrativo a la hora de configurar esa relación mercantil.

Tampoco sobre que Eulen haya dejado de suscribir el contrato de responsabilidad civil, para sufragar los perjuicios que se le puedan ocasionar a Alsa o a un tercero en el ejercicio de su actividad, y al que se obligaba al momento de firmar dichos contratos.

-Esos mismos contratos, al igual que le resto de factores reseñados en párrafos precedentes, demuestran que la actividad analizada goza de la necesaria autonomía en cuanto a su objeto. Afirmación que realizamos e insistimos, circunscribiéndonos al supuesto que ahora nos ocupa.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El último motivo de Suplicación que resta por solventar es el que corresponde a su ordinal duodécimo. La trabajadora entiende en esta ocasión que la sentencia de instancia está vulnerando el art. 26.3, del ET ; los nums. 2 y 3, del art. 82, del Convenio Colectivo de Trasporte de Viajeros por Carretera Regulares y Discrecionales de la Provincia de Bizkaia (CC Trasporte), así como el Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, dictado también para tal Sectot; y el art. 10 y concordantes del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .

Argumenta que le es aplicable el CC trasporte pues su actividad y la de la propia Eulen es la prestación de servicios auxiliares al trasporte y tiene como origen la ejecución del contrato suscrito con Alsa; en ese mimo orden de cosas recuerda que de acuerdo a su contrato de trabajo su actividad toma como referencia a Bizkaia. Ello supone y de acuerdo a su tesis, un salario/día de 86,64€, o subsidiariamente de 62,68€, computando las retribuciones básicas en este último supuesto. No obstante lo anterior, sigue diciendo, aunque se aplicara el CC de Eulen, y haciendo abstracción que solo es factible en la Comunidad de Madrid, la retribución que se le ha venido abonando no se ajusta a las revisiones salariales previstas en sus arts. 3 y 45 ; por lo que le corresponderían 43,48€/día.

Cuestión previa a destacar es que de acuerdo a lo reseñado en el fundamento de derecho que precede, la Sra. Felicidad es trabajadora de Eulen, pero no de Continental; matiz de evidente trascendencia por lo que diremos a continuación.

Pues bien, partiendo de que Eulen es su única empleadora, no le es aplicable el CC trasporte. A tal fin, debemos tener en cuenta su art. 2 , que se refiere al ámbito funcional, para determinar que no se ha demostrado que la mercantil que acabamos de reseñar, sea una empresa de 'trasporte de viajeros por carretera'y a diferencia de Continental. En consecuencia, la actora no puede ser incluida en el ámbito personal y regulado por el art. 3, ya que no presta 'servicios en las empresas mencionadas en el artículo anterior'.

No empece lo anterior que sus labores pudieran ser incardinadas también en dicho CC y, añadimos nosotros, en otros varios, pues lo importante es formar parte de la plantilla de las empresas que operan en ese específico sector. Tampoco lo es que el contrato de trabajo que en su día suscribió, señale que su centro de trabajo es 'Vizcaya y Provincia',o que su punto de partida y llegada en el autobús sea también ese Territorio, o que allí aparezca suscrito tal contrato; pues esos datos solo cobrarían relevancia si efectivamente e insistimos una vez más, trabajara para una empresa de trasporte de viajeros.

Enlazando con lo anterior, no es un obstáculo insalvable que el CC que se le aplique afecte al personal de Eulen de la Comunidad de Madrid, ya que de partir estrictamente de este criterio territorial y a modo de exclusión, ello no determinaría la aplicación supletoria del CC trasporte, sino, por el contrario, habría que buscar otro en el que pudiera tener acomodo desde el punto de vista funcional la actividad de Eulen, pero tal posibilidad no se plantea como alternativa por la Sra. Felicidad , por lo cual y en último caso, ninguno le sería aplicable. Para salvaguardar ese vacío, entendemos que es ajustada a derecho la cláusula octava del contrato de trabajo, que remite expresamente al de 'Eulen de servicios auxiliares de la Comunidad de Madrid'.

Asumido que este último es el CC aplicable, la siguiente cuestión a desentrañar es porque según la actora su salario diario era, o tenía que ser, de 43,48€, y no los 31,66€ que se infieren del primer ordinal del relato fáctico, de la sentencia objeto de Recurso. Para adverar el origen de sus cálculos habremos de retornar al primer motivo de Suplicación, y, a su vez, por remisión a los folios 46 y 47, de las presentes actuaciones. Si atendemos a este último folio, observamos que para llegar a ese precio ha computado 4.042,10€ en concepto de horas extras realizadas desde octubre de 2011 a septiembre de 2012, ambos inclusive, al igual que 72,05€ por un refuerzo efectuado en el mes de enero. Pues bien, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TS, la referencia al salario que efectúa el art. 56.1, del ET , ha de entenderse realizado al devengado en la jornada ordinaria de trabajo, salvo supuestos muy cualificados que aquí no se alegan; por tanto, no puede incluirse para el cálculo indemnizatorio lo devengado por horas extras, ni por refuerzo, que parece también referirse a una extralimitación en su jornada habitual.

DÉCIMO OCTAVO.-Después de todo lo argumentado y a modo de colofón, recordaremos que el despido tiene que ser declarado improcedente y como tiene la condición de representante de los trabajadores, a ella le corresponderá ejercitar la opción y en los términos que establece el art. 56.4, del ET . A su vez para calcular la indemnización a la que pudiera acceder, habrá que tomar en consideración el num. 1, de la norma que acabamos de citar, puesta en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 .

DÉCIMO NOVENO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato Unión General de Trabajadores, en nombre de su afiliada Dª. Felicidad , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 5 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento 1046/2012; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos improcedente el despido del que fue objeto con efectos de 19 de octubre de 2012, y, en consecuencia, condenamos a Eulen SA a que a opción de la trabajadora y que deberá realizar en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y ante esta Sala, y entendiéndose que de no hacerla opta por la readmisión, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abone una indemnización que asciende a 6.928,8 euros y que podrá ser compensada parcialmente por la entregada en su momento; extendiéndose dicha condena, en cualquiera de los casos, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 31,66 euros diarios. Absolviendo, por el contrario, a Nex Continental Holding SLU, de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas y con devolución a su origen de la sentencia Juzgado de lo Social num. Siete, de los de Bilbao, unilateralmente aportada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.