Sentencia Social Nº 2008/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 858/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 5 d'abril de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2008/2016

En el recurs de suplicació interposat per Instituto Nacional de la Seguridad Social a la sentència del Jutjat Social 12 Barcelona de data 13 d'octubre de 2015 dictada en el procediment núm. 655/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Remedios , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 2-7-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 d'octubre de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Estimo la demanda interpuesta por Doña Remedios y declaro a dicha interesada afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar por tal declaración, y abonar a la solicitante una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 671,79 euros mensuales y con efectos jurídicos desde el día 10 de abril del 2014, más las revalorizaciones y mínimos, en su caso.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Doña Remedios (la actora), con fecha de nacimiento NUM000 del 1954, afiliada a la Seguridad Social, acogida a la normativa vigente de la Unión Europea en materia de SS al alegar trabajos en Suiza, tiene como profesión habitual la de teleoperadora.

SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha 6 de mayo del 2014, resolvió no declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, denegando en consecuencia el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 23 de mayo del 2014 confirmó el pronunciamiento inicial, desestimando la reclamación previa interpuesta por el actor.

CUARTO.- Según dictamen médico del ICAM de 10 de abril del 2014, la actora presenta las siguientes lesiones: 'EPOC grave y neumonitis intersticial con alteración obstructiva. PRF con CV.83% VEMS:53%.

QUINTO.- La actora padece las patologías recogidas en el mencionada dictamen, estando controlada por neumólogo de zona. La enfermedad es crónica. Ingreso de fecha 16 de enero del 2015 en el Hospital Clinica por disnea asociada a catarro.

Grado de discapacidad del 65% desde el 12 de agosto del 2013 por el ICASS por el enfisema.

FVC 83%. FEV1 53%

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es en su caso 671,79 euros mensuales y la fecha de efectos de 10 de abril del 2014.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència que estima declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna, és per examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

La treballadora presenta escrit d'impugnació al recurs oposant-s'hi amb els arguments que hi consten.

Segon.- el Ens Gestor denuncia la infracció per aplicació indeguda de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent absoluta, i, en base als documents mèdics que cita, interessa la revocació de la sentència, perquè entén que l'afectació d'EPOC. greu i neumonia intersticial amb alteració ventilatòria obstructiva no és greu, ja que presenta CV 83% i VEMS 53%, per sobre dels percentatges dels VEMS que la doctrina jurisprudencial considera severs, o segui per sota del 35%.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i que la qualificació de la incapacitat permanent total suposa la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la professió habitual encara que pugui desplegar una professió lleugera o sedentària, i entén que tot i que funcionalment pugui dur a terme una professió, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball habitual o també per al sedentari, és respectivament total o absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set atacada, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el Cinquè fet provat, al qual ens remetem, juntament amb el quart fet provat, que recull les lesions reconegudes pel ICAM de 10 d'abril de 2014 amb l'EPOC. greu i neumonitis intersticial amb alteració obstructiva PFR amb FVC 83% i FEVI 53%, malaltia crònica amb disnea .

Atesos els percentatges declarats de capacitat ventilatòria, l'alteració ventilatòria no resulta severa ni greu sinó moderada, de forma que la Sala entén que el conjunt de patologies i seqüeles reconegudes declarades provades no limiten la treballadora per a qualsevol professió dintre del mercat de treball encara que sigui sedentària o lleugera. Encara que no postula la incapacitat permanent total de forma subsidiària, tampoc considerem que se li podés recònèixer, atesa la professió habitual de teleoperadora que no exigeix força ni esforç.

Així ho hem entès aquesta Sala Social del TSJ de Catalunya en la Sentència de 21 de desembre de 2015 ( rec. 5486) en cas d'incapacitat permanent degut a insuficiència ventilatòria, en la qual en el seu únic Fonament de Dret recordem que : ' Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1-. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva , si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la Sala viene calificando (sentencias de 15 de octubre de 2003 , 3 de octubre de 2007 , 31 de enero de 2011, rec. 2010/1666 , entre otras) y sin alteración relevante, cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %,; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia. Igualmente es doctrina de suplicación, en términos de limitaciones funcionales que de estos se derivan, que : a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior , la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (-) ; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (+) , añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total (+),si no existen tales dolencias , siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total (-)siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.'

En el mateix sentit es pronuncien altres Sales Socials dels Tribunals Superiors en casos d'alteració ventilatòria per efisema pulmonar, per totes, la STSJ de Cantabria de 3 de setembre de 2015 ( rec. 401/2014 ) en cas de reclamació d'incapacitat permanent total de gruista estibador , que desestima per presentar alteració ventilatòria moderada amb resultats d'espirometria de FEV1 59%.

La demandant no reuneix doncs els requisits exigits en l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social, sense perjudici de les situacions puntuals de brots o exacerbació de la patologia que requereixin tractament específic i siguin impeditius de forma temporal per al treball com va ocórrer el gener de 2015 en que va haver d'ingressar en centre hospitalari per disnea per catarro amb disminució del FEV1 ( VEMS) a 47% i DLCO 43% segons el document 1 de la seva prova que invoca en la impugnació. Percentatges que aquesta Sala juntament amb d'altres ha graduat per a la qualificació de la incapacitat permanent que postula. I també sense perjudici, del tractament pal liatiu que la patologia exigeixi de control i medicació: tractament pal liatiu justament per millorar la qualitat de vida respecte de la patologia i que no és impeditiu per a exercir activitat laboral rendible.

En conseqüència, desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat pel Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 13 d'octubre de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 12 de Barcelona , en el procediment núm. 655/2014, que revoquem, amb absolució del Ens gestor recorrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.