Sentencia Social Nº 2009/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8022450

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 13 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2009/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Pio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 4 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 470/2011 y siendo recurridos Eulen Seguridad, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Pio contra EULEN SEGURIDAD, S.A. con citación al MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido de fecha 14.04.11. Debo declarar y declaro QUE EL DESPIDO ES PROCEDENTE. En consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, Pio , con D.N.I. nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 20.01.09 por cuenta y orden de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., con categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual de 2.113,49 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El actor es representante sindical de los trabajadores.

3.- El trabajador hasta el 19.03.11 había estado adscrito al centro de trabajo en el centro comercial 'Alcampo' de Sant Boi y en el momento del despido prestaba sus servicios en el centro comercial 'La Maquinista' de Barcelona.

4.- En carta de 31.03.11 se comunicó al trabajador la apertura de expediente disciplinario por los hechos acaecidos el 23.03.11 en el centro de Leroy Merlín de la Maquinista sobre las 17,46 horas y dándole ocho días para formular alegaciones, doc nº 6 p. demandada.

5.- El trabajador presentó pliego de descargos en fecha 07.04.11, doc nº 8 p. demandada.

6.- La empresa cautelarmente notificó la apertura de expediente al Comité de Empresa y a la sección sindical de CC.OO, en fecha 07.03.11, a través Luis Carlos que solicitó en fecha 05.04.11 copia de la notificación aportada al Comité, doc nº 12 p. demandada.

No realizaron alegaciones.

7.- En carta de fecha 14.04.11 se notificó al trabajador su despido disciplinario imputándole falta muy grave y culpable al no haber detenido ni llamar la atención de un delincuente.

Se llevaron un aspirador Roomba 531 valorado en 399 euros, 2 aspiradores Roomba 564 cada uno de ellos valorados en 539 euros y una motosierra valorada en 555 euros, reclamando el importe de 2.032 euros.

En la misma fecha se informó a la sección sindical del despido del trabajador, doc nº 15 p. demandada.

8.- El Comité de Empresa cuando había sido despedido el trabajador, en fecha 03.05.11 mostró su desacuerdo con el despido.

9.- Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad Privada.

10.- Se intentó la conciliación sin avenencia.

11.- Se solicita la declaración de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales de indemnidad y libertad sindical y subsidiariamente de improcedencia del despido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por el actor en materia de de despido disciplinario, declarando la procedencia del mismo con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación el trabajador demandante, cuyo recurso se impugna por la parte demandada, por el que pretende la nulidad de la sentencia impugnada, así como la revisión fáctica y jurídica del referido pronunciamiento.

Mediante el primer motivo de recurso, entendemos que al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora pretende la declaración de nulidad de la sentencia por infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral 'al no haberse efectuado mención alguna en la sentencia sobre los hechos que habrían quedado probados o no en relación con la materia disciplinaria de que trae su origen el despido'.

Conforme se desprende del precepto alegado por la parte recurrente, la sentencia 'declarará expresamente los hechos que estime probados', no habiéndose vulnerado dicho precepto por cuanto consta relación de los que la Magistrada 'a quo' entendió que quedaban acreditados, no causándole indefensión alguna al recurrente en tanto en cuanto puede interesar su modificación o adición, tal y como ha hecho, a través del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Además, la insuficiencia de hechos probados es, en todo caso, una circunstancia que sólo puede ser apreciada por la Sala si entiende que los consignados en la resolución recurrida son insuficientes para resolver sobre el fondo, lo que no sucede en esta litis.

SEGUNDO.-A través del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos probados 2º, 3º, 7º, así como la adición de cuatro nuevos hechos probados.

A) En primer lugar, en cuanto al hecho probado segundo, propone la adición de lo siguiente:

'...en el seno de la empresa demandada habiendo sido designado como delegado sindical ex artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ', lo que deduce de los folios 242 a 244.

El motivo se estima, por cuanto se desprende de los folios reseñados y, además, no es negado por el impugnante del recurso.

B) Para el hecho probado tercero, propone la siguiente incorporación:

'El día 23/03/2011 fue el segundo día de trabajo del actor en Leroy Merlin (centro comercial de La Maquinista). La jornada de trabajo de los días 22 y 23 de Marzo de 2011 se desarrolló del siguiente modo: Día 22/03/2011 trabajó de 15.00 a 22.30 en Leroy Merlin (La Maquinista); Día 23/03/2011 trabajó de 4.00 am a 9.00 en Bar de Gavá y posteriormente de 15.00 a 22.30 en Leroy Merlin (La Maquinista'. Lo deduce de los folios 207 a 211 de autos, así como de una testifical.

El motivo se estima pues sólo de los documentos señalados por el recurrente se desprende la realidad del mismo, que además no es negado de contrario.

C) Respecto del hecho probado séptimo, propone una modificación parcial a fin de hacer constar que '... reclamado el importe de 1.387'15 euros' en lugar de '2.032 euros', lo que deduce de los olios 81 a 83.

El motivo se acoge, pues a parte de no haber sido negado de contrario, se colige de los documentos indicados y corrige el error en que ha incurrido la sentencia recurrida.

D) A continuación, pretende la adición de un hecho probado décimo segundo del siguiente literal:

'El 16/03/2011, el actor presentó denuncia ante Inspección de Trabajo frente a la empresa EULEN por falta de ocupación efectiva. El día 17/03/2011 comparecieron ante Inspección de Trabajo tanto el actor como la empresa EULEN. Finalmente el 16/05/2011 desde Inspección de trabajo se extendió acta de infracción contra la empresa por la falta de ocupación efectiva correspondiente a los días 15 a 20 de Marzo de 2011'. Lo basa en los folios 232 y 233, 93 a 98.

El motivo merece favorable acogida por desprenderse de los documentos reseñados por el recurrente y tener transcendencia sobre el fondo.

E) Pretende adicionar un hecho probado décimo tercero del siguiente tenor:

'En relación con los hechos relativos al día 23/03/2011, no ha quedado acreditado que a las 17.46 sonase alarma alguna en el puesto de trabajo del actor, ni que en dicho momento se estuviese produciendo sustracción o robo de los productos descritos en de la carta de despido, ni que el actor hubiese desatendido su puesto de trabajo.

Los responsables de la tienda Leroy Merlin de La Maquinista detectaron la falta de los productos indicados en la carta de despido el día 28/03/2011, y refirieron el robo de los mismos a los días correspondientes al fin de semana (25, 26 y 27 de Marzo de 2011)'. Deduce la adición del video aportado de contrario así como email aportado al folio 65.

El motivo no puede prosperar pues la grabación a través de medios de reproducción de la imagen no es prueba hábil para permitir la revisión fáctica de una sentencia en trámite de recurso de suplicación, pues no es prueba hábil a tal fin ya que no tiene la consideración de documento, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011 (recurso número 2983/2010 ). Por lo que se refiere a la valoración que merece el email indicado, debe señalarse que el recurrente hace una lectura parcial de dicho documento, pues si bien del mismo se desprende que inicialmente creyeron que los hechos habían tenido lugar durante el fin de semana, consta en el mismo que, tras las pesquisas oportunas, llegaron a la conclusión de que los movimientos sospechosos tuvieron lugar el miércoles 23, por lo que el motivo debe ser rechazado.

F) En cuanto a los hechos probados décimo cuarto y décimo quinto que pretende introducir el recurrente, los motivos no pueden prosperar ya que las adiciones las fundamenta en prueba testifical, la cual no es hábil a tales efectos pues el apartado b) del artículo 191 prevé la posibilidad de revisar los hechos declarados probados de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales', lo que excluye, sin duda alguna, la prueba testifical como medio adecuado para fundamentar un recurso de suplicación.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54.1 y 2 , 55.4 y 5 , 56.4 del Estatuto de los Trabajadores , doctrina gradualista contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo tales como la dictada el 8/10/1987 o 7/06/1988 , y artículos 24 y 28 de la Constitución Española .

En la defensa del actor se distinguen, sucintamente expresados, dos argumentos, de un lado, la falta de prueba de los hechos consignados en la carta de despido y que, en todo caso, los mismos no son merecedores del despido si se tienen en cuenta las circunstancias en que se produjeron los hechos, básicamente, las circunstancias del puesto de trabajo, el exceso de jornada que había realizado y la falta de sanción por dichos hechos con anterioridad; y, de otro lado, la vulneración de derechos fundamentales por entender que el despido es la reacción empresarial a la denuncia formulada por el actor frente a la Inspección de Trabajo.

Empezando por el último argumento, la garantía de indemnidad viene recogida en el art. 5.c del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), que dispone: 'Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran las siguientes: c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes'.

Y pacífico es que semejante vulneración encaja en el supuesto de nulidad previsto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (el que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador), al vincularse íntimamente al derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24 de la Constitución Española . Así ha venido siendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de enero de 1993 (El Derecho 1993/181 ), doctrina totalmente vigente, como lo demuestra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Social, de fecha 13 de febrero de 2003, nº 1012/2003, rec. 4820/2002 ( El Derecho 2003/50635 ).

El Tribunal Constitucional, al exponer la carga de la prueba en la denuncia de vulneración de los derechos fundamentales, ha mantenido que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria. El demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993 293 ], 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585 ], 82/1997, de 22 de abril, [RTC 199782 ]; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997 202]). Dicho lo anterior, es de aplicación al presente caso la anterior doctrina siendo exigible, «ab initio», «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, de venganza, de represalia política que haga surgir la sospecha de lo que asevera quien recurre».

De la relación fáctica de la sentencia recurrida se desprende que concurre ese indicio de prueba doctrinalmente exigido, por cuanto existe una reclamación previa efectuada por el trabajador contra la empresa que fue planteada ante la Inspección de Trabajo y existe inmediatez entre dicha reclamación y el despido del actor, pues catorce días después de haber tenido lugar la comparecencia ante la Inspección de Trabajo motivada por la denuncia del actor, la empresa procedió a comunicarle la apertura del expediente disciplinario. Pero la concurrencia de dicho indicio o sospecha de que el despido del trabajador pudo estar motivado por una reclamación previa formulada por el mismo contra la empresa, no es bastante para declarar la nulidad del despido, recae sobre el demandado la carga de probar el carácter plenamente objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada, en palabras del Tribunal Constitucional, el empresario podrá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTC 34 /1984, de 14 de marzo; 94/1984, de 16 de octubre y 112/1984, de 28 de noviembre ).

CUARTO.-Entrando en el examen de las demás infracciones alegadas por el recurrente, ha de partirse de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Descendiendo al relato de hechos recogido en la sentencia recurrida, en concreto, del hecho probado séptimo de la referida resolución, no se desprenden los hechos imputados al actor en la carta de despido y que, resumidamente, consistieron en conversar con la trabajadora de la empresa de limpieza del centro de trabajo, mientras un individuo pasó por una de las cajas que estaba cerrada al público con un carro en el que llevaba dos aspiradoras y una motosierra por valor de 2.032 euros, sin que el actor se percatara y, además, al sonar la alarma acústica, aunque el actor se dirigió a la puerta y observó al citado individuo alejarse a paso normal, no le intervino ni le llamó la atención. Por el contrario, el referido hecho probado se limita a dar por acreditado que el actor ha sido despedido por no haber 'detenido ni llamar la atención de un delincuente' y que 'se llevaron' dos aspiradoras y una motosierra por valor de 2.032 euros, sin que existan elementos que permitan imputar al trabajador tales hechos.

No obstante, la sentencia recurrida estima procedente el despido del actor, al razonar en el fundamento de derecho tercero, que si bien en la grabación visionada en sede judicial no se oye que suene la alarma, sí se ve al actor que deja de hablar con la trabajadora de limpieza y que se dirige a la entrada, de lo que deduce la Juzgadora que debió oír o ver algo sospechoso. Sin embargo, estos hechos y conclusiones que no han quedado debidamente consignadas en la relación de hechos probados de la resolución recurrida, no pueden vincular a esta Sala, razón por la que no podemos llegar a la misma conclusión que la sentencia controvertida, al contrario, coincidimos con el recurrente en que no han quedado debidamente probados los hechos consignados en la carta de despido y, en todo caso, los hechos que han quedado acreditados no son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido porque, en definitiva, no constituyen una falta de desobediencia, abuso de confianza, pasividad en la prestación del servicio, disminución del rendimiento o distracción grave, que son las faltas que fueron imputadas al trabajador recurrente.

QUINTO.-Sentado lo anterior y existiendo serios indicios de que el despido del actor pudo estar motivado por la denuncia que previamente había formulado el mismo contra la empresa ante la Inspección de Trabajo y no habiendo levantado la empresa la carga probatoria que le incumbía, acreditando que el despido obedecía a una justa causa, debe estimarse el motivo del recurso y declararse la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido así como a abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, D. Pio contra la Sentencia de 4 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona , en autos núm. 470/2011, instados por D. Pio contra EULEN SEGURIDAD S.A., en reclamación por despido, y en su consecuencia revocamos dicha resolución, declarando la nulidad del despido sufrido por el actor el 14 de abril de 2011, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido así como a abonarle los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.