Sentencia Social Nº 201/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00201/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0303253

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000110 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000741 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Antonieta

Abogado/a: FRANCISCO JOSE CONDE MORALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Luis Alberto

Abogado/a: MANUEL CASCO JARAIZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a cinco de Mayo de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 201/11

En el RECURSO SUPLICACION 110/2011, formalizado por el Sr. Ltdo. D. Francisco José Conde Morales en nombre y representación de Doña Antonieta , contra la sentencia de fecha 29/12/10 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 741/2010, seguidos a instancia de la recurrente frente a Don Luis Alberto , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Antonieta presentó demanda contra D. Luis Alberto, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia de fecha veintinueve de Diciembre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Doña Antonieta prestó servicios para la empresa MANUEL GARCIA SERRANO desde el dia 10/3/2009, con la categoría profesional de camarera, percibiendo un salario mensual de 926 ,42 euros (F.49). SEGUNDO.- El dia 21/7/2010 la trabajadora abandona voluntariamente su puesto de trabajo (interrogatorio de la actora). TERCERO.- En fecha 23/7/2010 Don Luis Alberto interpone denuncia ante la Comisaria de Badajoz frente a Doña Antonieta por apropiación de mercancías, existencias, documentación y llaves del local (f.53 y ss). En fecha 7/8/2010 Don Luis Alberto y Luisa interponen denuncia ante la Comisiaria de Badajoz frente a Doña Antonieta por haberle dicho ésta a aquellos el dia 6/8/2010 que eran unos hijos de puta y que los iba a matar (f.11). CUARTO.- El empresario ha abonado a la TGSS las cotizaciones sociales derivadas de la relación laboral de autos (f.24 y ss). QUINTO.- La trabajadora no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical. SEXTO.- En fecha 27/7/2010 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el dia 16/8/2010 con el resultado sin avenencia (f.3). En fecha 220/8/2010 se interpone demanda ante el juzgado Decano de los de Badajoz.".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: fallo

Que ESTIMANDO la excepción de falta de acción invocada por Luis Alberto , debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta or Doña Antonieta frente a Luis Alberto ."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 10/3/11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: Contra la Sentencia que estimando la excepción de falta de acción opuesta por la empresa, recurre en suplicación la trabajadora , y en el único motivo del recurso, articulado por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alega haberse acogido indebidamente la excepción de falta de acción opuesta por la empresa, por cuanto existiendo impago de salarios por el periodo comprendido entre febrero y julio estaríamos ante uno de los casos excepcionales en que es posible admitir la posibilidad de abandono del puesto de trabajo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral por Sentencia, citando en su apoyo doctrina reciente de otros Tribunales de Suplicación como la que contiene la STSJ de Andalucía del 01 de Octubre del 2009, la ST.S.J. de Valencia de de 5 mayo 2009 o la de esta misma fecha del TSJ Cataluña.

Aun siendo cierto que así se han pronunciado esos Tribunales en supuestos similares, hemos de señalar, sin embargo, que no es ese el parecer de esta Sala, como se pone de relieve, por ejemplo , en nuestra reciente sentencia de 14 de Abril de 2011, con base en el carácter excepcionalísimo de la doctrina que se invoca y a fin de no convertir la excepción en regla.

La doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, que permite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando exista falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, exige que la relación laboral esté viva en el momento de dictarse la Sentencia, dado su carácter constitutivo, porque la extinción del contrato por voluntad del trabajador se funda en una conducta del empresario que modifica las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador. La exigencia de la pervivencia del vínculo contractual para instar la Resolución del contrato ha sido señalada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de febrero de 1.985, 22 de diciembre de 1.988 , 28 de mayo de 1.990, 18 de julio del mismo año , 23 de abril de 1.996, 25 de enero de 1.999 y 22 y 24 de mayo y 8 de noviembre de 2.000, reiterando la doctrina de que , salvo casos excepcionales, el trabajador tiene que solicitar la extinción del contrato laboral sin abandonar el puesto de trabajo , dado que la extinción del contrato se produce cuando en Sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que da lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento, reconociéndose así el carácter constitutivo de la Sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza, lo que entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones, no pudiendo acordarse la Resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento.

Por ello, si la demandante decidió voluntariamente abandonar su puesto trabajo (hecho probado segundo) y aunque no se le hubiera abonado el salario durante el periodo que se alega (cuestión que aún no es firme pese a lo que se razona en la Sentencia impugnada ya que la Sentencia de 31 de diciembre 2010 , recaída en los autos núm. 742 del mismo juzgado de lo Social sobre reclamación de cantidad, no es firme al haber sido recurrida por la empresa), dicho impago no habilita a la trabajadora para dar por suspendido su contrato de trabajo. Decíamos en nuestra Sentencia, anteriormente citada, que , de estimarse lo contrario, cualquier trabajador que instara la resolución , justificada, por falta o retrasos reiterados en el pago del salario, ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , estaría autorizado para dejar de asistir a su puesto de trabajo , lo que contradice frontalmente la dicción y tenor del precepto citado, para cuya aplicación es requisito ineludible, salvo casos excepcionales, que la relación laboral esté viva al tiempo en que recae Sentencia firme.

En consecuencia con lo expuesto, ante la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, este carece de acción para instar la Resolución indemnizada de un contrato que ya se ha resuelto, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto Por Doña Antonieta contra la Sentencia de fecha 29/12/10 dictada por el juzgado de lo Social 3 de Badajoz, en sus autos 741/10 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita , deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0110/11, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto , incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.