Sentencia Social Nº 201/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 151/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00201/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101100

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000151 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000345 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA

Recurrente/s:INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Armando

Abogado/a:IGNACIO BONE PALOMAR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 151/2012

Sentencia número: 201/2012

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 151 de 2012 (Autos núm. 345/2011), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha veinticinco de Enero de dos mil doce; siendo demandante D. Armando , sobre incapacidad permanente parcial -accidente no laboral-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Armando , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente parcial -accidente no laboral-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha veinticinco de Enero de dos mil doce, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Armando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO a aquel en la situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho al abono de una indemnización a tanto alzado de 67.521,60 €, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y al abono de la referida indemnización'.

Con fecha 9 de marzo de 2012, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DISPONGO:

1.- Estimar la solicitud de Armando de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 25.1.12 en el sentido que se indica a continuación:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Armando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO a aquel en la situación de incapacidad permanente parcial derivada de Accidente no laboral, con derecho al abono de una indemnización a tanto alzado de 67.521,60 €, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y al abono de la referida indemnización'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'Primero.- A instancia del demandante D. Armando , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 01/02/2011 en el que consta como cuadro clínico residual el de 'Cuadro secuelar en relación con el accidente sufrido. Gonartrosis derecha postraumática. Acuñamiento L1 y artrodesis lumbar con hipertrofia derecha facetaria en L3-L4-L5-S1. Quiste sacro de contorno irregular y contenido líquido', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Presenta dolor en rodilla derecha con edema tras sobrecargas. También limitación a la flexión en últimos grados. Ocasionalmente cefaleas y de forma permanente un cuadro de lumbalgia crónica de características mecánicas', dictándose resolución de fecha 01/02/2011 del Director Provincial de Zaragoza del INSS por la que se denegaba al demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El demandante agotó a vía administrativa previa.

Segundo.- El demandante, de 49 años de edad y profesión policía local (subinspector) en el Ayuntamiento de Zaragoza, sufrió el 12/11/2005 un accidente de tráfico por el que fue atendido de fractura de acuñamiento anterior L-1, esguince cervical y fractura subcondral de condilo interno con hematoma periostico en rodilla derecha, con derrame articular y edema periarticular, esguince del ligamento colateral medial y meniscopatía medial degenerativa, aplicándose tratamiento ortopédico y rehabilitador, emitiéndose informe de alta forense de 27/12/2006 en el que se fijaron como lesiones las de fractura lumbar L-1 con acuñamiento anterior, esguince cervical y herida contusa en rodilla derecha con contusión ósea con fractura subcondral de condilo interno con hematoma periarticular en, con derrame articular y edema periostico, y como secuelas las de síndrome postraumático cervical, fractura acuñamiento anterior/aplastamiento inferior al 50% de la altura de la vértebra y gonalgia postraumática inespecífica/agravación de una artrosis previa. En fecha de 05/05/2010 se practicó rizotomía lumbar L3-S1 bilateral más bloqueo facetario por lumbalgia crónica.

Tercero.- El demandante pasó a la situación de Segunda Actividad con efectos de 01/01/2007 por las lesiones sufridas en el mencionado accidente de tráfico que le impedían el normal desempeño de sus funciones policiales, pasando a prestar servicios e el Área de Gestión y Recursos Humanos de la Policía Local de Zaragoza y actualmente destinado en la Unidad de Servicios de la Policía Local-Taller.

Cuarto.- La indemnización que correspondería al demandante de estimarse su pretensión ascendería a la cantidad de 67.521,60 € y sobre la que no existe controversia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia litigiosa radica en determinar si las dolencias del actor son tributarias de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. La sentencia de instancia declara al demandante afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), relativo a los hechos probados, en el que manifiesta aceptar los hechos probados de instancia, con la única salvedad de la frase: 'que le impedían el normal desempeño de sus funciones policiales', contenida en el hecho probado tercero, por considerar que predetermina la resolución del procedimiento. El ordinal tercero explica que el demandante pasó a la situación de segunda actividad el 1-1-2007 debido a las lesiones sufridas en el accidente de 12-11-2005, que le impedían el normal desempeño de sus funciones policiales.

Al respecto baste indicar que reiterada doctrina de esta Sala ha sostenido que si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo, debe tenerse por no puesta (por todas, sentencias de esta Sala nº 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 762/2011, de 9-11 y 856/2011, de 7-12 ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 137.3 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social , del art. 53 de la Ley Orgánica 2/1986 , conforme a la interpretación establecida en las sentencias del TS de 25-3-2009 y 20-10-2011 , del art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969 y de los arts. 11 , 12 y correlativos del Reglamento de la Policía Local de Zaragoza , alegando, en esencia, que en el supuesto enjuiciado el demandante se encuentra en situación de segunda actividad desde 2007, varios años antes del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente, desempeñando labores exentas de exigencias físicas y de riesgo, por lo que solicita que se desestime la demanda.

La reciente sentencia de esta Sala nº 908/2011, de 21-12 , enjuició la demanda interpuesta por un policía local en situación de segunda actividad que solicitaba que se le declarase afecto de incapacidad permanente parcial, sentando la doctrina siguiente.

Dispone el art. 137.3 de la LGSS , en la redacción aplicable:'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Para la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

TERCERO.- La STS de 10.10.2011, r. 4611/10 , reitera la 'doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en sentencias de 12-2-2003, r. 861/02 , 28-2-2005, r. 1591/04 , 27-4-2005, r. 998/04 , 10-6-2008, r. 256/07 , 23-2-2006, r. 5135/04 , y 25-3-2009, r. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos:

1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del n. 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/95 y en la Orden de 18-1- 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, ...aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía - lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3 .2 de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones 'no coincidan con aquellas que dieron lugar' a la propia pensión, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad...'.

CUARTO.- Con la prevención que señala esta Sentencia del T. Supremo, respecto a que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad no dependen de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo, porque el sistema de calificación de la incapacidad es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación y, en las normas de distribución competencial sobre esta materia, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación de la incapacidad laboral por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, conviene, no obstante hacer mención de lo que establece, sobre pase a 'segunda actividad' por 'insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial', el Reglamento de segunda actividad del cuerpo de la policía local del Ayuntamiento de Zaragoza, de 30.4.1997 (BOP de 23.5.1997): 'Pasarán a la situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo de Policía Local que ...tengan disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida el normal cumplimiento de sus funciones profesionales... siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente... A los efectos de la apreciación de insuficiencia física o psíquica por el tribunal médico, se valorarán las circunstancias que ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o aminoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad profesional en la forma que se determine (art. 18).

Durante la permanencia del funcionario en la segunda actividad con destino percibirá: a) Las retribuciones básicas correspondientes a su categoría, incluidas las que correspondan a trienios, que continuarán perfeccionándose en dicha situación. b) Las retribuciones complementarias correspondientes al puesto que venía desempeñando con anterioridad al pase a la segunda actividad' (art. 14).

QUINTO.- Las funciones profesionales de la Policía Local están definidas en la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 13.3.1986, art. 53 : 'a) La protección de las autoridades de las Corporaciones locales y la vigilancia o custodia de su edificios y instalaciones. b) La ordenación, señalización y dirección del tráfico urbano de acuerdo con las normas de circulación. c) La instrucción de atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) La policía administrativa referente a ordenanzas, bandos y otras disposiciones de la Corporación. e) La participación en las funciones de policía judicial (auxiliar a Jueces, tribunales y al ministerio fiscal en la investigación de delitos y en descubrimiento y la detención de los delincuentes, cuando sean requeridos para ello; practicar por iniciativa propia o a requerimiento de la autoridad judicial, del ministerio fiscal o de superiores jerárquicos, las primeras diligencias de prevención de custodia de detenidos y la prevención y la custodia de los objetos provenientes de un delito). f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil. g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad. h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello'. En la práctica, ocupan gran parte de su tiempo funciones de auxilio y de asistencia social: mediación en peleas y conflictos, traslado de enfermos, heridos y enfermos mentales, intentos de suicidio, alcohólicos, niños con dificultades, drogadictos, violaciones, urgencias (incendios,...), vigilancia ecológica y rural, mejora de calidad de vida (humos, ruidos), vigilancia en actos populares, informaciones, etc.

SEXTO.- Como señala la jurisprudencia expuesta, a la hora de determinar la merma de rendimiento característica de la IPP, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual, no sólo a las funciones desempeñadas como segunda actividad, valorando si se ha probado una sensible repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual, sin que, a los efectos de la incapacidad permanente que aquí se juzga, puedan considerarse las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, como es el pase a situación de segunda actividad, ni, menos, el sistema de remuneración correspondiente, porque la prestación de Seguridad Social litigiosa no se vincula a dichas circunstancias, de índole interna a la relación de empleo.

La sentencia de este Tribunal de 7-7-2009, recurso 493/09 , confirmó la declaración de incapacidad permanente parcial de un agente de Policía Local también destinado a la situación denominada 'segunda actividad', caracterizada por la dedicación a labores administrativas de orden sedentario -como es el presente caso-, con apoyo en lo declarado sobre el concepto de profesión habitual y su relación con la segunda actividad en la STS de 25.3.2009, rcud. 3402/07 , tratándose de trabajador impedido para tareas de esfuerzo físico, que implicaran situación de estres o conllevasen riesgo de lesión física o enfermedad por exposición a elementos contagiosos, concluyendo dicha sentencia que las tareas impedidas representaban el 33 por ciento o más de las propias de la profesión habitual de policía local.

Y la mentada sentencia de esta Sala nº 908/2011, de 21-12 , concluyó que las limitaciones del demandante le impedían la deambulación y bipedestación normales, siendo necesario el uso de bastón, padeciendo algias principalmente en extremidades inferiores, más afectadas, por lo que, a tenor del conjunto de las funciones profesionales de la Polícía local, era razonable la inserción que la sentencia recurrida efectuaba del estado del demandante en la situación de incapacidad permanente parcial prevista en el art. 137.3 de la LGSS .

SÉPTIMO.- En el supuesto enjuiciado en la presente litis, el demandante pasó a segunda actividad el 1-1-2007. Pero dicho paso a segunda actividad se debió al accidente de tráfico sufrido el 12-11-2005, que afectó a su columna lumbar y cervical y a su rodilla derecha: le causó fractura de acuñamiento anterior L1, esguince cervical y fractura subcondral de condilo interno con hematoma periostico en rodilla derecha, con derrame articular y edema periarticular, esguince del ligamento colateral medial y meniscopatía medial degenerativa. Debido a estas lesiones el demandante pasó a segunda actividad el 1-1-2007 y el 5-5-2010 se le practicó rizotomía lumbar L3-S1 bilateral más bloqueo facetario por lumbalgia crónica.

La sentencia de instancia declara probado que el EVI sostuvo que el accionante presentaba las dolencias siguientes: 'Cuadro secuelar en relación con el accidente sufrido. Gonartrosis derecha postraumática. Acuñamiento L1 y artrodesis lumbar con hipertrofia derecha facetaria en L3-L4-L5-S1. Quiste sacro de contorno irregular y contenido líquido', las cuales le ocasionaban las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Presenta dolor en rodilla derecha con edema tras sobrecargas. También limitación a la flexión en últimos grados. Ocasionalmente cefaleas y de forma permanente un cuadro de lumbalgia crónica de características mecánicas'.

La parte recurrente sostiene que como el demandante lleva varios años desempeñando la profesión de policía local en situación de segunda actividad, debe concluirse que su profesión habitual es la desempeñada el año anterior al hecho causante de la prestación de incapacidad permanente: policía local en segunda actividad. Sin embargo, el art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969 establece que:'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo'.

Como la prestación de incapacidad permanente de autos deriva de accidente no laboral, forzoso es concluir que la profesión habitual del demandante es la de policía local, que desempeñaba cuando sufrió el accidente de tráfico, como consecuencia del cual ha pasado a segunda actividad. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a tener en cuenta el conjunto de actividades que integran la profesión habitual de policía local, no solo las funciones desempeñadas como segunda actividad. Las citadas limitaciones orgánicas y funcionales, puestas en relación con el conjunto de las funciones profesionales de la Polícía local, obligan a concluir que le ocasionan el demandante una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión habitual, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS , obliga a desestimar recurso, confirmando la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 151 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.