Sentencia Social Nº 201/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2500/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 201/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinticuatro de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2500/12, interpuesto por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA S.Lcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 3 de Septiembre de 2012 en Autos núm. 279/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eulogio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra FOGASA, CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA S.L Y GENERALI ESPAÑA S.A (ANTES LA ESTRELLA SEGUROS SA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2012 , por la que estimando la demanda promovida por D. Eulogio contra la empresa CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L., debo condenar a la citada empresa a que abone a la actora 47.000 €, absolviendo a LA ESTRELLA- GENERALI de las pretensiones deducidas en su contra, con absolución del FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Eulogio DNI. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L., con la categoría profesional de peón, percibiendo salario según convenio.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la construcción de la provincia de Córdoba.

2º.-El convenio en su art. 46.b) fija una indemnización a favor del trabajador de 46.000 euros en supuestos de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente o enfermedad profesional para el ejercicio 2.010. La empresa está obligada a concertar póliza de seguros que cubra el riesgo, póliza que cubría a todos los trabajadores dados de alta por la empresa.

3º.-El actor sufrió el día 27 de octubre de 2.010 un accidente de trabajo en el que resultó lesionado siendo declarado en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo por resolución del INSS de fecha 6-10-2.011. La misma prevé revisión el 1-6-2.013.

La empresa tenía concertado seguro que cubría el riesgo previsto en el art. 46 del Convenio Colectivo con GENERALI .

4º.-La actora presentó papeleta de conciliación el día 13.02.12, celebrándose acto de conciliación el día 5.3.12, con avenencia respecto de la empresa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estimaba la demanda promovida por Don Eulogio contra la empresa Construcción Gallardo Barrera S.L. y la condenaba a pagar al actor la suma de 47.000 euros prevista como mejora voluntaria en el Convenio de aplicación para supuesto de IPA del trabajador absolviendo, de la citada pretensión y respecto de la que se pedía condena solidaria de la empresa, a la Cia La Estrella de Seguros SA (hoy Generali España SA, se alza la Sociedad condenada en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , pretende la modificación histórica para, posteriormente, realizar la censura jurídica que conviene a la absolución que solicita. De forma previa la Cia de Seguros, opositora al recurso, expone como alegación preliminar en su escrito, que el Convenio Colectivo de aplicación en el momento del hecho causante establece una cifra para el supuesto de proceder la mejora de 46.000 euros y no de los 47.000 que son objeto de la condena. Esta problemática, relacionada con el hecho causante generador de la mejora voluntaria, es argumentada y opuesta en el sexto de los motivos del recurso que se analiza por lo que, será tras su examen y conforme al iter secuencial de la denuncia contenida en el recurso, cuando se resuelva sobre éste punto.

SEGUNDO.-Por el Letrado de la empresa empleadora se postula, en un primer motivo, se de nueva redacción al ordinal tercero de los hechos probados al que, con las alteraciones que propone, le ofrece el siguiente texto alternativo: 'El actor sufrio el día 27 de octubre de 2010 un accidente de trabajo en el que resultó lesionado siendo declarado en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo por resolución del INSS de fecha 6.10.2011. La misma prevé que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1.6.2013, con previsión que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, ( articulo 48.2 ET ).

La empresa tenía concertado seguro que cubría el riesgo previsto en el art. 46 del Convenio Colectivo con GENERALI , mostrando la entidad aseguradora conformidad con la responsabilidad y pago de las mejoras voluntarias del convenio mencionado una vez transcurrido el plazo dos años de suspensión de la relación laboral, como el resultado de la previsible revisión por mejoría, o, en cualquier caso la responsabilidad de carácter solidario'.

Pues bien, en orden a la revisión fáctica es doctrina consolidada que la misma precisa de unos requisitos y es el caso que, aun cuando no cita documento autentico que evidencie el error del Magistrado, lo que obligaría a la Sala a espiguear en el contenido de los autos, es cierto que la resolución del INSS de 6 de Octubre del 2011 establece la previsión de que la situación de incapacidad que declara, conforme al dictamen propuesta, contempla dicha previsión por lo que el primer párrafo del texto propuesto ha de alcanzar éxito. Esto lo recoge el propio Juzgador y lo analiza. Pero no ha de correr la misma suerte el segundo párrafo por cuanto, aún cuando en el inadecuado lugar de la Fundamentación Jurídica, en el FJ 3º de la sentencia y con indudable valor de hecho probado, se contiene en el ultimo de sus apartados o Fundamentaciones tal prevención y hace referencia, inclusive, al contenido de la póliza que vincula a las partes y, en concreto, de la cláusula 1.4.2 que configura el evento asegurado como 'situación física o psíquica irreversible'. Es pues irrelevante por lo que solo, en parte, ha de alcanzar éxito éste motivo.

TERCERO.-Utilizando el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del Art. 48.2 del E.T . Aduce que, aun reconociendo expresamente la responsabilidad en las coberturas concertadas en Convenio con las mejoras voluntarias establecidas a favor de los trabajadores/as, lo que es cierto es que el Magistrado recoge una declaración 'extrapetita' no instada ni considerada por ninguna de las partes. Y ello es así por cuanto el propio contenido de la póliza de seguro cubre determinados eventos lesivos para la salud del trabajador remitiéndose el Magistrado, directamente, al Convenio Colectivo de la Construcción de Córdoba entendiendo que es el de aplicación siendo así que, acompañado a la demanda e indiscutido por las partes, lo es el de Jaén. Pues bien, en todo caso sería un error irrelevante y poco importa lo sea el que dice el Juzgador o el de la Provincia de Jaén dado que, con la sola alteración del articulo que contempla la obligación de la mejora y su cuantía, las previsiones son idénticas. De todas formas el Convenio es norma jurídica y la equivocación del Magistrado, respecto al de la Provincia que marca lo que es 'causa de pedir' no deja de ser eso, un error perfectamente salvable desde el momento que el Tribunal, sobre la base de los hechos, aplica el derecho que, junto con aquellos son fundamento de la parte dispositiva.

Sigue argumentando, excluyendo toda la alusión a lo antes referido, que la aseguradora asevera, y así recoge la sentencia, no existir obligación de indemnizar en éste momento por no darse en éste caso el evento lesivo del que surge su obligación de indemnizar. Aduce el carácter provisional de la IPA, como lo evidencia la resolución de la Administración que, al declarar el grado de invalidez que suspende el contrato por imperativo legal, prevé probable revisión por mejoría y fija aquella en el plazo de dos años. Este alegato, que también expone la Cia de Seguros en su escrito de oposición, más bien de adhesión por su contenido al que lo es de la empresa, también se aduce por ésta y a dicha conclusión de llega por aplicación del Art. 48.2 del ET . Concurriendo pues una situación de probable revisión por mejoría, que produce el efecto imperativo y suspensivo del contrato de trabajo con reserva del puesto, esta situación no es por lo tanto irreversible y conlleva la provisionalidad de las declaraciones de invalidez en cuanto están sujetas a revisión por mejoría. Por ésta misma razón entiende la empresa no puede declararse su responsabilidad de pago de la mejora voluntaria que, conforme a lo previsto en Convenio, tenia asegurada en los términos en el establecidos. Coincidente con lo antes argumentado denuncia, en el TERCERO de los motivos articulados en su recurso, siguiendo el mismo amparo procesal, la infracción de la Jurisprudencia recogida, entre otras, en SSTS de 31 de Enero del 2008 , 17 de Julio del 2001 y 28 de Diciembre del 2000 así como las SSTSJ de Andalucía de 1 de Julio del 2008 y 29 de Junio del 2009 que marcan una doctrina que precisa, así se plasma en todas las resoluciones que invoca, situación irreversible para el pago de la indemnización por incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y concluyendo, todas ellas, en la absolución simultanea de la empresa y de la aseguradora. Vuelve a insistir, en el CUARTO DE SUS MOTIVOS, en el mismo argumento y ello desde la óptica del contenido del Art. 48.2 en relación con el Art. 49, ambos del ET , por cuanto en éste caso, dada la provisionalidad de la invalidez declarada y su posible revisión, existe una suspensión del contrato de trabajo por dos años, a contar desde la fecha de la resolución que declara la invalidez permanente absoluta con previsible objeto de revisión por mejoría que permitirá su reincorporación al puesto de trabajo. En tal sentido mantiene que si la empresa está obligada a mantener en suspenso la relación laboral no puede condenarse al empresario, además de la citada obligación de reserva, a la indemnización que tiene como presupuesto su 'extinción'. A salvo queda al trabajador la acción para, transcurrido el plazo fijado para su revisión por probable mejoría, de accionar en demanda de la mejora de no producirse aquel evento. Pues bien, todos estos motivos serán analizados de forma conjunta pues, tanto en los que se acaban de enumerar, como los contenidos en el escrito de oposición al recurso formulado por la Cia. de Seguros, coinciden en el mismo dato, la provisionalidad de la declaración de invalidez.

CUARTO.-Entrando a conocer del fondo de la litis, de la problemática esencial que presenta y referida a si se ha generado o no el hecho que es condición de la mejora cuestionada, esta misma Sala en la sentencia que se cita de 23 de Marro del 2011, analizaba la relación entre dos normas, Art. 48.2 del ET y Art. 143.2 del T.R. de la LGSS si bien, en aquel caso, con una solución particularizada a la vista del contenido del Convenio Colectivo que regulaba aquella relación de trabajo relativa a empresas mayoristas. Se exponía en dicha sentencia que toda la problemática gira en la provisionalidad de la invalidez permanente absoluta reconocida a quien acciona pero que, en cuanto éstas (se hacia referencia a la IPT/IPA), al poder ser objeto de revisión, conllevan subsista la obligación de reserva de puesto de trabajo por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente. Es decir, parte de que el Art. 48.2 del ET recoge una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez contenidas en el Art. 143.2 de la LGSS , permitiendo diferenciar entre la que lo es de invalidez previsiblemente definitiva y por tanto extintita de la relación laboral que es la del Art. 143.2 de la referida norma y la declaración, a la que se refiere el ET, de probable revisión por mejoría que suspende la relación laboral. En la primera si tendría obligación de abonar la mejora voluntaria prevista al efecto lo que, en la segunda, no ocurriría. Y ésta última es la que dice darse en éste caso y que justifica la negativa a pagar la suma que, como mejora de la Seguridad Social, ha sido pactada entre la empresa y la Cia. de Seguros demandada. Se citaba, en apoyo de su pretensión, las SSTS de 28 de Diciembre del 2000 , la de 31 de Enero del 2008 y 17 de Julio del 2001 . Para caso idéntico alude al contenido de una Sentencia de ésta Sala, de fecha 29 de Junio del 2005 que, partiendo de la misma argumentación que ahora hace suya quien recurre, absolvía a la Cia. Aseguradora sobre la base de ser de aplicación en Art. 143.2 del ET . Pues bien, aún cuando recurre la empresa constructora es de tener presente, dado en su caso la solidaridad de deudores y ausencia de norma racionada que lo contradiga, que en la normativa que rige en materia de Seguros, LCT, se establecen, en el primero, el concepto del contrato de seguro, siendo relevante el mismo por cuanto establece las obligaciones de una y otra parte, asegurador/asegurado y la obligación del primero, en contraposición a la prima, de que para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, para expresar, en su Art. 3, que 'Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito' y, en el Art. 8, especificar las indicaciones que han de contenerse en la póliza. Pues bien, la responsabilidad de la entidad aseguradora nace de la póliza que la vincula a la empleadora que, por venir obligada según Convenio, asegura el suceso condicionante de las mejoras voluntarias. En ése caso, como ha reiterado la Sala, poco importa a la Cia. de Seguros la obligación de la empresa nacida del Bloque Pacionado por cuanto su entrada en el círculo obligacional empresa/terceros se hace mediante un contrato, el suyo, con independencia de la obligación de quien contrata con ella de suscribirlo venga obligada según Convenio. Pero, cuando lo pactado en Convenio coincide con el hecho generador de la obligación de la empresa, los argumentos de una y otra, sobre el nacimiento obligacional, son los mismos. En éste caso todo el problema, pues, gira pues sobre dos puntos:

A) Si la declaración de invalidez, en éste caso absoluta, aparta al trabajador definitivamente o no de la empresa y genera el derecho a la mejora.

B) Si el contenido de la póliza de seguros hace nacer en la Cia Aseguradora la obligación de pago o si, por el contrario, excluida su responsabilidad es obligada la empresa por Convenio; En éste caso por no haber llevado a la póliza el evento indemnizable previsto en la norma.

Seguía diciendo dicha resolución que 'respecto de ambos problemas se pronuncian los TTSJ en el sentido que lo hace quien recurre y así, la STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-10-2009 , si reconoce la obligación de pagar ésta mejora, con cargo a la empresa, sobre la base de que en el convenio de construcción aplicable no se recoge condición alguna para la obligación de abono de la indemnización establecida con cargo a la empresa, y que la resolución administrativa en la que se reconoció al actor la incapacidad no indica que la situación vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, sino que puede ser objeto de revisión por agravamiento o mejoría en dos año'. Es decir, no es éste el caso pues, como se dirá, la resolución del INSS es distinta de aquella y condiciona otras decisiones. En éste caso, los presupuestos fácticos se apartan de aquella decisión del TSJ dicho y sirven, de igual suerte, para dar nuevo sesgo a la responsabilidad empresarial.

Y ello es así por cuanto el Artículo 48 del ET , bajo la rubrica 'Suspensión con reserva de puesto de trabajo' dispone en su num. 2 que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente' y es patente que ésa suspensión del contrato de trabajo implica la provisionalidad, no firmeza, de la situación del trabajador que se contrapone, en éste caso, a la 'irreversibilidad' de la situación invalidante que es objeto de mejora. Y es que nuestra Jurisprudencia, al tratar del plazo de revisión de la invalidez declarada judicialmente y, en concreto, interpretando el Art. 143.2 de la LGSS , entre otras en la STS 17 mayo 2007 (Rec. 3440/2006 ), que:

'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución...'

Además del mencionado precepto, se tienen en cuenta el Art. 6,2 del RD 1300/1995, de 21 julio ( 'Cuando en la resolución se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en los términos y circunstancias previstos en el apartado 2 Art. 143 LGSS ') y la Orden del Mº de Trabajo y S.S. de 18 enero 1996 (cuyo Art. 13,3 señala que 'En todas las resoluciones en que se reconozca un determinado grado de invalidez, se deberá determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del mismo por agravación o mejoría', añadiendo el Art. 19,2 que 'Cuando en la resolución se mantenga el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la siguiente revisión del grado de invalidez por agravación o mejoría'). Este punto hay que relacionarlo con la ejecutividad de las resoluciones administrativas sobre invalidez permanente y, en dicho sentido, como ya declarara la STC de 14 diciembre 1989 , es el derecho positivo el que establece unos determinados efectos inherentes a las declaraciones de invalidez y de aptitud para el trabajo. Así, el Art. 49 e) ET dispone la extinción del contrato de trabajo por gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador salvo que, a juicio del órgano calificador, sea previsible una revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, en el plazo de dos años desde la declaración de la invalidez, en cuyo caso existe un derecho a reserva del puesto por dicho periodo. Por su parte, el Art. 48,1 EDL 1995/13475 establece la reincorporación al puesto de trabajo una vez finalizado el periodo de suspensión a que da lugar la situación de incapacidad. A la vista de lo expuesto es clara la razón que asiste a quienes recurren por cuanto han de distinguirse aquella invalidez de probable revisión por mejoría que produce, como se ha dicho, el efecto suspensivo del contrato de trabajo con reserva del puesto y la 'obligatoriedad' del trabajador a la reincorporación tan pronto tenga aptitud para trabajar y la invalidez previsiblemente definitiva que, conforme al ET, extingue el contrato. Solo ésta, la que es irreversible o adquiere firmeza, una vez transcurrido el plazo fijado como de 'revisión por empeoramiento o por mejoría', genera el derecho a la mejora voluntaria salvo, como se expuso en principio, que el Convenio Colectivo establezca otra cosa (como sucedía en aquel caso a que hace referencia la sentencia de la Sala que se comenta). Y es que, se dispone en el precepto de la LGSS que se dice mal aplicado, Art. 143 .2 , 'Que toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. Esto se traduce en la 'provisionalidad' de aquellas declaraciones de invalidez sujetas a 'revisión por mejoría' y, en dicho sentido, tomando la línea Jurisprudencial antes referida, la 'Suspensión del contrato de trabajo '. Mantiene en dicha línea el TS, Jurisprudencia del año 2001/2002 , en orden a la Incapacidad permanente susceptible de revisión por mejoría y en lo que concierne a la determinación del día a partir del cual ha de computarse el plazo de dos años de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, prevista en el artículo 48,2 del Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de declaración de incapacidad permanente susceptible de revisión por mejoría y, en dicho orden de cosas, razona la Sala que el Art. 48,2 del ET , ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declara la invalidez permanente, en aquellos supuestos en que « la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo». Dicho precepto se constituye así en una excepción a la regla general del apartado e) del Art. 49 de la citada Ley , que dispone la extinción del contrato de trabajo « por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador» y supone igualmente una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez permanente que se contienen en el Art. 143,2 de la LGSS , referida a una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral. Concluye la sentencia que « la subsistencia de la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo prevista en el Art. 48,2 EDL 1995/13475 está indisolublemente vinculada a que el órgano de calificación estime que la situación de invalidez vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría », por lo que, a diferencia de aquel supuesto analizado en la tan meritada sentencia de la Sala, en éste caso se diagnostica la 'previsión de mejoría incluso con anterioridad a los dos años' por lo que, es claro, el contrato se suspende en tanto no le sea posible reincorporarse a su puesto de trabajo si bien, ello es cierto, si por avatares de las lesiones esto no fuera posible, entraría en juego la previsión indemnizatoria de la mejora. Lo antes dicho coincide con lo resuelto por otros TTSJ, véase la sentencia de 11 de Octubre del 2010, TSJ de Extremadura que analiza, de forma idéntica al que ahora se presenta resolviendo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 en la misma forma postulada por empresa y Cia de Seguros que recurren. Se decía en dicha sentencia, con la cita del Alto Tribunal a que se ha hecho referencia, que es cierto que la STS estableció, en la sentencia de 10-7-95 EDJ1995/4411 y ha reiterado luego en las de 27-9-96 (rec. 4048/95) EDJ1996/6645, 22-11-96 (rec. 1391/96) EDJ1996/8664, 15-3-02 (rec. 4633/00) EDJ2002/10930, 22- 7-02, (rec. 1276/01) EDJ2002/34332, 26-7-02 (rec. 4721/00) EDJ2002/37397 y 24-9-02 (rec. 3436/01) EDJ2002/37403 entre otras, que 'las definiciones de los riesgos y contingencias en las mejoras de Seguridad Social instrumentadas como seguros de grupo han de ser, en principio, las precisadas en estos últimos, si bien en caso de silencio u oscuridad sobre los riesgos o contingencias protegidos deben ser tenidos en cuenta los conceptos de los mismos fijados en el sistema de la Seguridad Social básica', y es lo cierto que tal doctrina determina lo argumentado por quienes recurren (no en aquel caso al que se refiere la STSJ de Extremadura). Seguía diciendo dicha resolución, como remisión a la STS de 28 de diciembre de 2000 que, de igual suerte, se invoca en éste recurso, que 'aún no se ha producido la contingencia prevista en el convenio y en la póliza para el devengo de la indemnización porque en la resolución de la entidad gestora se preveía que la situación de incapacidad podía ser objeto de revisión por mejoría', alegación ésta que debe prosperar. Más aún en el presente caso donde dicha previsión contiene unos términos de probabilidad más enérgicos que en aquella que se analizaba en la sentencia que se comenta. Y es que la referida STS a que hemos hecho referencia nos dice que 'Puesta en relación la previsión del Art. 48.2 ET con lo que dispone las condiciones generales de la póliza de Seguro que aquí estudiamos (a las que se refiere el Juzgador en la Fundamentación jurídica como se dijo) que «A los efectos de este seguro se entiende por invalidez absoluta y permanente la situación física irreversible provocada por accidente o enfermedad... determinante de la total ineptitud de éste para el mantenimiento de cualquier relación laboral o actividad profesional», con lo que habremos de concluir que el carácter «irreversible» de la situación que dicho precepto apartado contempla no puede estimarse producida en aquellos casos en los que la entidad gestora, en éste caso la resolución del INSS, estima probable que en un futuro próximo se va a producir una revisión por mejoría. En efecto, ya no estamos ante el supuesto general del Art. 143 LGSS en el que, aun cuando pueda producirse la revisión por mejoría, ésta no es probable y por lo tanto nada impide estimar que la situación es irreversible de conformidad con la razón de ser de la declaración de invalidez contemplada en el Art. 134.1 LGSS (exigente de «reducciones anatómicas o funcionales graves... previsiblemente definitivas»), sino ante una previsión legal específica que, como excepción a la regla, ha previsto que aun estando afectado el trabajador por unas afecciones «previsiblemente definitivas», sin embargo, es probable que las supere, desaparezcan o se reduzcan en dos años y le permitan volver a trabajar' y añade el Alto Tribunal que 'Se trata, por lo demás, de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previsto en el Art. 48.2 ET quedará abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Si la mejoría que permita la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo se ha producido se habrá demostrado que realmente no estábamos en presencia de una situación irreversible de las que daban derecho a la indemnización pactada'.

Seguía diciendo la STSJ que comentamos, y en donde lo que se había declarado era una situación de IPT y ,en relación con ella, la mejora voluntaria discutida, que 'Cierto es que en la póliza que rige el seguro de que tratamos esa condición de irreversible se predica solo de la incapacidad permanente absoluta y de la gran invalidez, mientras que para la total se dice que se entiende por ella 'la situación física determinante de la total ineptitud del sujeto protegido para el ejercicio de su profesión habitual', pero no hay dificultad ninguna en considerar que también tal condición ha de exigirse en ese grado de incapacidad permanente, que es el que aquí padece el demandante, pues, de lo contrario, podría también darse en la incapacidad temporal, en la que también existe 'ineptitud' para el ejercicio de la profesión habitual'. Abunda en lo dicho con cita de la Jurisprudencia del TS dictada en materia de interpretación de las pólizas contractuales suscritas en aplicación de acuerdos colectivos y, concretamente, en sus sentencias de 26-7-2002 (Recurso 4721/2000 ), siguiendo el criterio mantenido en una ya consolidada doctrina ( sentencias de 10-7-95 , 15-3-2002 , 22-11-1996 , entre otras)teniendo declarado que 'las definiciones de los riesgos y contingencias en las mejoras de Seguridad Social instrumentadas como seguros de grupo han de ser, en principio, las precisadas en estos últimos, si bien en caso de silencio u oscuridad sobre los riesgos o contingencias protegidos deben ser tenidos en cuenta los conceptos de los mismos fijados en el sistema de la Seguridad Social básica». En suma, utilizando ahora las palabras de la también citada sentencia de 10 de julio de 1995 , «la interpretación debe atenerse a indagar la real intención de las partes'.

Y resulta evidente que cuando se pacta una mejora para una situación de incapacidad permanente, se está pensando en una situación de previsible irreversibilidad en todo caso, que se presupone aun cuando no se especifique expresamente en la cláusula de la póliza, sino porque el Art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula esta prestación y que, como se razonó anteriormente, debe servir de orientación en la interpretación, dispone al respecto: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. La misma previsibilidad la exige el núm. 2 del precepto citado para los supuestos de Invalidez no contributiva'. Pues bien, en el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del TS de 31 de Enero del 2008 en la que revoca la sentencia recurrida al no darse las previsiones recogidas en la de contraste. Dice la citada Sentencia del Alto Tribunal que 'Como es sabido, el Art. 48 del ET regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo 'con reserva de puesto de trabajo'; y en el número 2 del mismo se recoge el siguiente: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. Sigue exponiendo que 'El Art. 45-1-c) del ET declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la 'incapacidad temporal del trabajador'; y, según dispone el Art. 48-1, en tal caso 'al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado' ahora bien, 'según se acaba de ver el Art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, en la cual prórroga persiste la reserva del puesto de trabajo. A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes:

a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de IPT, IPA o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal. Así lo impone este Art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de esta Sala de 17 de julio del 2001 , poniendo en relación este artículo con el Art. 143 de la LGSS , arts. 3 , 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio EDL 1995/15091 , y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad 'de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'.

Y es indiscutible que en el caso de autos no se cumplen los requisitos que se acaban de relacionar, habida cuenta que 'En la resolución del INSS que declaró la incapacidad permanente absoluta del trabajador sustituido no se hizo ninguna declaración en que se contuviesen los datos y expresiones que se consignan en el apartado b) anterior. Lo que se dice en tal declaración es que a partir del 21 de junio del 2007 (es decir a partir de los dos años de la resolución)'se puede instar la revisión por agravación o mejoría'. Pero esta declaración no tiene nada que ver con el art. 48-2 del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143-2 de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla'..

Es decir, coincide con lo que ahora se analiza donde EXPRESANTE SE RECOGE LA PREVISIÓN DE REVISION POR MEJORIA y no se limita, como en el caso analizado por la STS, a contener la 'cláusula legal' del Art 143.

Por lo que antecede, sobre la base de la STS a que se acaba de hacer referencia, al igual que de las previsiones contenidas en las SSTS de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000 ) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que el art. 143-2 de la LGSS que, se insiste, 'se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes', en tanto que 'en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS , permite concluir de conformidad a las tesis de las dos empresas demandadas. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)'.

Esta última no genera el derecho de 'la mejora voluntaria', no así la primera y ello sin perjuicio, como se dijo, que pasado aquel plazo de 'dos años', de devenir a irreversible las secuelas del trabajador que han motivado la declaración de IPA, demande a empresa y Cia de Seguros para el abono de aquella.

Pero, en mayor abundamiento, ésta misma Sala del TSJ de Andalucía (Granada) en su sentencia de 24 DE MARZO DEL 2010 ,ya analizaba la STS de 28 diciembre de 2000 , que ahora se cita como infringida, y argumenta con el Alto Tribunal que 'sí que resulta trascendental la reforma estatutaria a los efectos que nos ocupan, al haberse introducido en el Art. 48.2 ET un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que « la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo » pues la misma es una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el Art. 143.2 de la LGSS que lo excepciona cuando, como es el caso que ahora se analiza y el que se resolvía en la Sentencia de la Sala a que se ha hecho referencia, se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el Art. 143 LGSS .

Seguida diciendo la Sala que 'En el caso de una mejora voluntaria que establezca como presupuesto de hecho la existencia de una incapacidad' irreversible', no puede estimarse producida tal irreversibilidad en aquellos casos, artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , en los que la Entidad Gestora estima probable que en un futuro próximo se va a producir una revisión por mejoría y la reincorporación al trabajo'. Se trata de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previsto en el Art. 48.2 ET quedará abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora/empresa, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Estamos en dicho caso y la previsión de mejoría, contenida en la resolución del INSS, conlleva a que no pueda hacer efectiva, en éste momento y sobre la base de dichos presupuestos, la referida mejora. Por lo expuesto, estas alegaciones del recurso que se analiza, y que se contienen de igual suerte en el de la oposición de la Cia Aseguradora que resultó absuelta, deben prosperar y, aun cuando la Cia Aseguradora no ha recurrido la sentencia, al ser absuelta en la misma, la responsabilidad solidaria de ambas se ve afectada por el pronunciamiento que ahora se dicta. Tanto la empresa como la Cia de Seguros quedan sujetas al plazo de espera dicho de tal suerte que, desde el momento que cese para la empresa la obligación de mantener en suspenso el puesto de trabajo de quien acciona, quedaran exentas de pagar la mejora de producirse la mejoría con el consiguiente derecho del actor de 'reincorporarse' si bien, de no ser así, es cuando el trabajador podría accionar en aras de aquella mejora prevista para el supuesto de 'no poder trabajar'.

En mayor abundamiento de todo lo dicho y en descargo de lo que se anunció al principio, referido al motivo expuesto por la empresa que se refiere a la obligación de suspender el contrato, es acertado el argumento que se contiene en quinto de su recurso pues, en tanto el Convenio no lo exige, no le es dable a la empresa soportar una doble obligación, por un lado mantener en suspenso el contrato y quedar obligada a readmitir al trabajador cuando se concrete su probable mejoría y, por otro, pagar una mejora que está prevista para el caso contrario, es decir, para el supuesto de extinción del vinculo. En definitiva, ha de estimarse el recurso para, revocando la sentencia recurrida, desestimar la demanda del trabajador accidentado, sin perjuicio de que, si transcurren los dos años previstos para la revisión por mejoría y ésta no se produce, pueda volver a reclamar la indemnización correspondiente.

QUINTO.-De igual suerte, como se expuso en el primero de los Fundamentos Jurídicos, habría de analizarse ahora aquella cuestión previa expuesta por la opositora al recurso, Cia de Seguros, y argumentada en el sexto de los motivos en que éste se articula. Se trata de si la suma que es objeto de condena es la de 46.000 euros que seria la mejora voluntaria de entenderse que el hecho causante lo es en el momento del accidente y, como mantiene el Juzgador, 47.000 euros por entender que el mismo lo es el de dictamen de la EVI. Ello conllevaría a problemas tales como cual sea aquel, que como es sabido es el dictamen de la EVI salvo en el supuesto, como mantiene la doctrina del TS, que las lesiones estuviesen consolidadas ab initio y, de igual suerte, si la mejora voluntaria es 'indemnización' o 'por el contrario y como parece mantener el Juzgador, efectos económicos derivados del Convenio y con los efectos retroactivos previstos en el. Pero, es claro, dichas cuestiones devienen a intrascendentes dado el sentido del Fallo sin que, por otra parte, la tesis del Magistrado respecto del hecho causante venga asentada en premisas fácticas que determinarían cual es éste, si el de la EVI o el de la fecha del accidente. Lo resuelto en la sentencia hace que estas problemáticas sean irrelevantes

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por LA EMPRESA CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA S.L, contra la sentencia dictada el 3 de Septiembre de 2012, por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN , en autos seguidos a instancia de D. DON Eulogio , frente a la recurrente y a la Cia. de Seguros FOGASA, Y GENERALI ESPAÑA S.A (ANTES LA ESTRELLA SEGUROS SA), revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda origen de las actuaciones y absolviendo de ella a los demandados.

Devuélvanse a la recurrente el depósito y la consignación que efectuó para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.