Sentencia Social Nº 201/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1436/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.44.4-2010/0053071

Procedimiento Recurso de Suplicación 1436/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 1308/2010

Materia: Incapacidad

C.A.

Sentencia número: 201/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1436/2013, formalizado por el/la letrado D./Dña. Raquel Ropero Hermida en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en sus autos número 1308/2010, seguidos a instancia de D./Dña. Carlos Francisco frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EDICIONES MOTOR ZETA SA,en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 .1976 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la Redactor Jefe con funciones de probador de coches de competición.

SEGUNDO .- La empresa codemandada tiene asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fraternidad Universal Mugenat y se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

TERCERO. - El actor sufrió accidente de trabajo en fecha de 2.03.2009 cuando se encontraba prestando servicios para la empresa codemandada, siendo atendido por los Servicios Médicos de la Mutua codemandada con diagnosticado de Fractura múltiple de metacarpio-abierta, causando alta en fecha de 31.02.2010 con propuesta de invalidez (Doc n°18 y 19 rama actora).

CUARTO .- En fecha de 31.03.2010 se emite informe-propuesta clínico laboral con el siguiente juicio clínico-laboral: Paciente de 34 años, diestro, sufre accidente laboral el día 2.3.2010: aplastamiento de mano, atendido de urgencias en la clínica DELFOS en Barcelona donde es diagnosticado de mano izquierda catastrófica, con las siguientes lesiones fractura 1/3 distal de 2° MCP, luxación MCTP de 3° dedo, fractura conminuta extremo distal de 4° MTCP, fractura Fi1de 5° dedo.

Intervenido de urgencias se realiza: estabilización con agujas de K a nivel de 2°, 3° y 5° dedos, colocación de fijación externo en 4° dedo, inmovilización con férula de yeso. Remitido al sanatorio del Rosario para seguimiento, ha sido intervenido y tratado por el Dr. Alexis (se adjunta informe).

Ha precisado múltiples intervenciones por evolución tórpida, infección intercurrente, algodistrofia severa y limitación importante de la movilidad.

Última intervención el 1.2.2012: tenoartrolisis MCP, reconstrucción del aparato del extensor y retirada de material de osteosíntesis.

Ha realizado tratamiento médico y rehabilitador hasta la actualidad. Causa alta laboral por informe propuesta el día 31.3.2010, con secuelas permanentes consistentes en: 2°MCP: 30-45°, IFP 30-95°; 3° MCP 50-75°,IFP 0,55°; 4° presenta 10° de movilidad en IFP, 5° MCP 15-50°, IFP 5° de movilidad.

Con fecha de 15.04.2010 la Mutua solicita del INSS la iniciación del expediente en materia de incapacidad y propone la incapacidad permanente parcial.

QUINTO .- Iniciado expediente administrativo, como consecuencia del accidente, se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 3.05.2010 en el que se recoge, como juicio diagnóstico y valoración:

secuelas de aplastamiento de mano izquierda en paciente diestro, mano izquierda catastrófica.

En el apartado conclusiones se recoge: lesiones permanente incapacitantes para actividades que precisen funcionamiento normal de ambas manos.

SEXTO .- Por Resolución de fecha 26.05.2010 la Dirección provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 13.05.2010 acordó la calificación del actor como incapacitado permanente parcial para su profesión habitual.

SEPTIMO. - Según el informe pericial médico de la parte actora (Doc. 5 de su ramo) que se tiene por reproducido en lo no relatado se concluye: Picante de 34 años, que sin antecedentes de interés, sufre a raíz de un accidente laboral el 2.03.2009 una lesión sobre la mano izquierda catalogada como mano catastrófica, consistente en una fractura y lesiones de 2° a 5° dedos de la mano izquierda no dominante, que se complicaron con infecciones y una distrofia simpático refleja.

Le ha quedado como secuela una mano izquierda prácticamente no funcional, al limitarse gravemente la prensión, fuerza, destreza, movilidad, pinza, puño. Todo ello de forma irreversible y sin tratamiento curativo.

Esta pues limitado para aquellas actividades laborales que requieran el uso imprescindible de ambas manos, como establece el médico evaluador y coincido con su criterio. Considero que en su trabajo de periodista que prueba coches, el uso de las dos manos es imperativo y determinante por lo que desde el punto de vista médico no puede hacerlo.

OCTAVO. - Según el informe pericial-técnico Obrante al doc n°15 ramo actora que se tiene por reproducido se concluye que: A tenor de las lesiones que padece el actor en la mano izquierda su capacidad para probar en plenas facultades físicas un vehículo de competición ha quedado drásticamente mermada y que incluso puede suponer un riesgo para su integridad física en caso de situación límite o accidente.

NOVENO. - Según certificado de funciones obrante al Doc n°1 ramo empresa, el actor prestaba su servicios como Redactor Jefe, cuya funciones en el Departamento de Redacción eran la coordinación de reportajes, asistencia a campeonatos de automovilismo, tanto nacionales como internacionales, pruebas de coches de competición, elaboración de los textos sobre las mencionadas pruebas y realización de fotografías para la confección de reportajes que posteriormente se publicaba en la revista

DECIMO .- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Prensa no diaria, que dentro del capítulo XI clasificación Profesional y Grupos profesionales en su art 83 dentro del grupo profesional 2 nivel salarial 3 define al Redactor Jefe.- En dependencia del director y subdirector de la publicación, coordina y supervisa la ejecución, de las tareas de redacción, realiza un trabajo literario de responsabilidad(titulación ,revisión de textos) y sirve de enlace entre colaboradores ,redacción y dirección de la publicación.

DECIMO-PRIMERO .- El actor cesa en la empresa en virtud de expediente de regulación de empleo (Doc n°22 ramo actora),venía percibiendo prestaciones por desempleo desde 27.05.2010 y causa alta en el RETA en fecha 1.06.2011 dentro de la actividad de alquiler de automóviles.

DECIMO-SEGUNDO .- Obran a los Doc n° 23 y 24 ramo actora y se tiene por reproducidos reportajes realizados por el actor en las revistas 'Todo Rallyes' y Auto Sport', tras realizar las pruebas a los vehículos

DECIMOTERCERO .- El importe de la indemnización a tanto alzado por la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al actor asciende la suma de 67.318,08 euros (Doc n°1 ramo actora).

DECIMOCUARTO. - La base reguladora de la prestación que se solicita es de 2.750,04 euros mensuales (Doc n°3 ramo Mutua) y la fecha de efectos del cese en la actividad, con opción por el desempleo o la prestación de incapacidad.

DECIMO-QUINTO .- Ha quedado agotada la vía previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/04/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en sus autos nº 1308/2010, que declaró al actor en situación de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de periodista-probador de coches, interpone la representación de Mutua Universal MUGENAT recurso de Suplicación, articulando en primer lugar tres motivos, procesalmente amparados en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que solicita lo siguiente:

Que la expresión que figura en el primer hecho probado de la sentencia: '...siendo su profesión habitual la de Redactor Jefe con funciones de probador de coches de competición', sea sustituida por la siguiente: '...prestando sus servicios para la empresa EDICIONES MOTOR ZETA, SA como periodista dentro del departamento de redacción y con categoría profesional de Redactor Jefe'.

Que en el séptimo de los hechos probados se suprima la frase: 'considero que en su trabajo de periodista que prueba coches, el uso de las dos manos es imperativo y determinante, por lo que desde un punto de visto médico no puede hacerlo'.

Que se suprima el octavo de los hechos probados de la sentencia combatida.

Ninguna de estas pretensiones de revisión fáctica ha de tener acogida favorable pues las funciones del actor aparecen reflejadas y recogidas en el noveno de los hechos probados de la sentencia combatida, por lo que es innecesaria la expresión que se pretende introducir en el primero de los hechos probados de la sentencia combatida.

Tampoco puede prosperar la pretensión que se vierte en el segundo motivo pues la frase que se pretende suprimir es una transcripción del informe pericial médico de la parte actora, que no tiene otro valor más que constatar la opinión del médico que lo ha emitido.

En cuanto al tercero de los motivos de Suplicación, tampoco ha de tener acogida favorable ya que el hecho probado 8º igualmente transcribe el contenido de un informe pericial-técnico, cuya existencia es innegable, y se declara probado que el perito ha manifestado lo que consta en su informe pero ello no supone que se dé como probado lo que se dice en el mismo.

SEGUNDO:Por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS plantea la recurrente el motivo que numera como cuarto, denunciando infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Sostiene la Mutua recurrente que, si bien el actor realiza puntualmente pruebas de vehículos de alta competición, las tareas fundamentales que debe realizar como periodista y en concreto como redactor-jefe, son las de coordinar y supervisar la ejecución de tareas de redacción así como la elaboración de textos y reportajes que se publican en la revista, tareas para las que - entiende- no está limitado en modo alguno.

Entiende la recurrente que la profesión habitual del actor es la de periodista (redactor-jefe), y no es la de probar y, por tanto, conducir coches de alta competición, ya que el Convenio Colectivo de Prensa en su art. 83 define la categoría de redactor-jefe como aquél que, en dependencia del director y subdirector de la publicación, coordina y supervisa la ejecución de tareas de redacción, realiza un trabajo literario de responsabilidad (titulación, revisión de textos) y sirve de enlace entre colaboradores, redacción y dirección de la publicación. Estas son las tareas que habitualmente realiza el actor, si bien ocasionalmente se desplaza para pruebas de coches de competición con la finalidad de realizar informes para ser publicados en reportajes que posteriormente se publicaban en la revista donde trabajaba.

Cierto que, como consecuencia del accidente, le ha quedado como secuela una mano izquierda prácticamente no funcional o como se dice en el IMS, una mano izquierda catastrófica.

Tal merma física no le impide llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión que es la de periodista, en la que solo incide parcialmente ocasionándole una disminución en su rendimiento, tal y como ha entendido el INSS, al reconocerle el grado de Incapacidad Permanente Parcial.

La situación de Incapacidad Permanente Total ha de centrarse en la profesión habitual del trabajador y supone la inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión. El art. 137.2 de la LGSS establece que a efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado...antes de producirse el hecho causante de incapacidad permanente.

La categoría del actor, en este caso, Redactor jefe en la empresa Ediciones Motor Zeta, SA, aparece definida en el Convenio Colectivo Nacional de prensa no diaria como aquella actividad que, en dependencia del director y subdirector de la publicación, coordina y supervisa la ejecución de las tareas de redacción, realiza un trabajo literario de responsabilidad (titulación, revisión de textos) y sirve de enlace entre colaboradores, redacción y dirección de la publicación.

Las secuelas que padece el actor afectan a la mano izquierda en paciente diestro, y no le inhabilitan para la realización de todas a de las tareas fundamentales de su profesión habitual como redactor-jefe, y si bien le afectan a las pruebas de coches de competición, esto no le supone una incapacidad permanente total pues puede perfectamente confeccionar los reportajes y demás tareas periodísticas que no conlleven el manejo de ambos manos.

Es acertada la Resolución del INSS de fecha 26.5.2010 que acordó la calificación del actor como incapacitado permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a una indemnización a tanto alzado que asciende a la suma de 67.318 euros.

El art. 137.4 de la LGSS configura como Incapacidad Permanente Total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de la fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Si bien el actor realizaba puntualmente pruebas de vehículos de alta competición, el núcleo de sus tareas fundamentales era las que corresponden a su categoría de redactor jefe, como ya se ha dicho.

La sentencia de la Sala IV del TS de 23 de Febrero de 2006 (RJ 2093/06) ha declarado que 'no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente, sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional.

Un dato que refleja claramente que la prueba de automóviles es esporádica es que en las revistas que se aportan llevan fecha de Abril de 2008, una de ellas, y de Marzo de 2009 la otra, lo que evidencia que la faceta de probador de coches no es el contenido esencial de su profesión habitual, debiendo aplicarse la doctrina emanada de la Sala IV del TS desde la lejana sentencia de 17.1.1989 , que establece el criterio de que las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas padecidas por el trabajador son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.

Ha de estimarse el presente recurso ya que la declaración de IP Parcial es ajustada a derecho, y por la sentencia combatida no se ha aplicado correctamente, infringiéndolo, el art. 137.4 de la LGSS .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA UNIVERSAL MUGENATcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en sus autos 1308/2010, seguidos a instancia de D. Carlos Francisco , frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EDICIONES MOTOR ZETA, S.A., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando que el actor no se halla en situación de Incapacidad Permanente Total, confirmando la Resolución administrativa que le declaró en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1432-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000143613 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.