Sentencia Social Nº 201/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1476/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 1476/2013

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 679/11

RECURRENTE/S: DOÑA Adriana

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 201

En el recurso de suplicación nº 1476/2013interpuesto por el Letrado D. JOSE MANUEL PRIVADO LÓPEZ, en nombre y representación de DOÑA Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 679/11del Juzgado de lo Social nº 32de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Adriana contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de SEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que con desestimación de la demanda presentada por DOÑA Adriana contra INSS, debo absolver y absuelvo al mismo de las peticiones deducidas en su contra y con estimación de la excepción de falta de legitimación ad causam alegada por la Comunidad de Madrid, debo absolver y absuelvo en la instancia a la misma'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Con fecha 28/01/2011 formuló solicitud de Prestación de Riesgo durante la lactancia natural, aportando toda la documentación requerida al efecto.

SEGUNDO.- Le fue denegada por resolución de 8/2/11 y agotó la vía previa.

TERCERO.- Es médico SUAP médico urgencias SUMMA 112 con 120 jornadas a turnos de 12 y 24 horas en el SUAP 6 sito en c/Mar Báltico nº 2 de Madrid. A fecha 17/1/11 prestaba los servicios en la vía pública y en el domicilio.

CUARTO.- Está en excedencia desde el 31/3/11.

QUINTO.- Dio a luz el 1/10/10.

SEXTO.- La base es 3.230,10.

SEPTIMO.- Desde que nació su hijo le administró lactancia natural materna.

OCTAVO.- Los riesgos del puesto de trabajo son: durante las exploraciones, palpaciones y auscultaciones evitar posturas forzadas no mantenidas durante mucho espacio de tiempo, alternar posiciones y brazos, accidente biológico por contacto directo con vómitos, sangre .... partes corporales, cortes y pinchazos con materiales infectados (agujas, catéter....), riesgo de cortes y pinchazos con el material utilizado en tareas como sutura, punciones, operaciones, salpicaduras y proyecciones y en operaciones, atropellos y golpes con vehículos de transportes privado, público, en actuaciones excepcionales en el exterior en condiciones adversas en SUAP tipo C donde se produzca rotación con la unidad UAD, agresiones o amenazas por parte de pacientes y familiares, accidentes initinere o in misión durante la jornada laboral, posibles atrapamientos e intervenciones realizadas en el exterior en SUAP tipo C donde se produzca rotación con la unidad UAD y posibles caídas en las mismas circunstancias, manipulación de balas de oxígeno, contacto directo e indirecto en manejo de equipo de trabajo alimentados con energía eléctrica por mal estado cableado y enchufes o derivaciones'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12.03.14.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda, en reclamación del derecho a la prestación derivada del riesgo durante la lactancia natural, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, es acreedora a la prestación solicitada, al estimar concurren en ella cuantos requisitos, debidamente acreditados, son necesarios para acceder a su disfrute.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente interesa en 1º lugar la adición de un nuevo hecho, el 9º, con la siguiente redacción: 'La Dirección General de Urgencias y Gerencia SUMMA 112 en fecha 12 de febrero de 2013 informó que no resulta ni objetivamente posible asignar a la trabajadora a otro puesto de trabajo compatible con la situación de riesgo durante la lactancia natural, pues los restantes puestos de trabajo están sometidos a riesgos similares a los del puesto que ocupa la trabajadora'. Se basa para ello en el documento que obra al folio 143 de los autos, consistente en una nota interior que emite el Director Gerente del SUMMA 112, que es el centro - SUAP 4 ARGANZUELA, turno B - donde presta servicios, como personal sanitario facultativo interino, la demandante. Pero, y como en parte advierte la recurrida, el informe o nota interior al que se remite no reconoce la situación de riesgo durante la lactancia natural, que es lo que se discute en estos autos, sino que se limita a informar que para el caso de que dicho riesgo se reconociese, no es posible asignar a la trabajadora otro puesto, al ser los que existen similares al que la demandante desempeña en la actualidad. Por ello, y al no corresponder el texto propuesto, en su literalidad, al contenido del documento en que se sustenta, se impone su desestimación.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 135 bis y 135 ter de la LGSS , así como del art. 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , y la Directiva 92/85/CEE del Consejo de fecha 19-10-92. Aduce en síntesis la recurrente, tras reproducir el contenido de dichas disposiciones, que del relato de hechos probados, y en especial del 8º, queda acreditado que la actora se encuentra expuesta a toda una serie de riesgos físicos, así como de carácter psicológico, incompatibles con la tranquilidad que precisa la lactancia, y sin que exista la posibilidad de traslado a otro puesto de trabajo, pues la demandante es médico SUAP de urgencias en el SUMMA 112, con 120 jornadas a turnos de 12 y 24 horas, en el SUAP 6 sito en la c/Mar Báltico nº 2 de Madrid, y al día 17-1-11 prestaba servicios tanto en la vía pública como en el domicilio - hecho 3º -.

TERCERO.-La STS de fecha 21-3-13 , EDJ 46899, aborda una cuestión similar a la aquí planteada, en los siguientes términos: 'La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ). Ello supuso la inclusión del art. 135 bis LGSS , a cuyo tenor, ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados '. Dicha prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS ). El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. Además, la incorporación de la normativa europea supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL , que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

Con arreglo a todo ello, el reconocimiento de la prestación aquí controvertida exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida - y la correspondiente prestación económica - se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva, los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a la protección de la mujer trabajadora - continúa razonando la mencionada STS en su F. de D. 3º - que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 - rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -, 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 -rcud. 4541/2010 -). La doctrina contenida en las sentencias que se citan - todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste - se resume en los puntos siguientes: a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LPRL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno. b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -). Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'. c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

En el caso de autos, y al igual que en el supuesto entonces analizado, solo existe - hecho probado 8º - 'una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a un puesto de aquella naturaleza, de médico del servicio de urgencias hospitalarias, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante', ya que, y al menos en relación a este último extremo, es decir, la especificación de los efectos que sobre el lactante pudieran tener aquellos elementos o agentes nocivos, 'se halla asimismo huérfana del bagaje probatorio adecuado'.

CUARTO.-Por último, y respecto de la incidencia de las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna, consecuencia del sistema de guardias, la mencionada STS de 21-3-13 , argumenta, en su F. de D. 5º, lo siguiente: 'En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante. Nada de todo esto aparece en el presente caso, en el que no se hace referencia alguna a la cuestión y, por ello, hemos de estar a lo dicho respecto de la necesidad de precisión, concreción y prueba; criterio que ha sido reiterado en las STS de 23 de enero de 2012 (rcud. 1706/2011 ) y 1 de octubre de 2012 (rcud. 2373/2011 )', concluyendo de todo ello que 'La falta de concreción y acreditación del riesgo basta, pues, para rechazar que se den las circunstancias de la situación protegida'.

Esto es lo acontecido en el supuesto de autos, ya que, y conforme se argumenta en el F. de D. 2º, ni se ha acreditado que el trabajo a turnos produzca alteración en la leche materna, ni que en razón a los turnos y horarios asignados no pueda proveerse de otra manera a la alimentación del lactante con leche materna; o como se argumenta por la recurrida, el INSS, ni el trabajo nocturno o a turnos o con jornadas prolongadas supone, por sí, riesgo alguno para la lactancia natural, pues no está probado que por esa sola razón se produzca alteración en la composición o en el estado de la leche materna, ni tampoco se ha acreditado que en esos momentos no puedan ser utilizados otros medios a su disposición para facilitar la lactancia materna.

Por ello no es de apreciar la infracción de la jurisprudencia - sic - que se contiene en la sentencia de esta misma Sala, Sección 3ª, de fecha 30-12-09, recurso 4020/09 , y que se cita en el recurso como 3º motivo de infracción normativa, ya que no solo no es jurisprudencia, sino que además ha sido corregida por la doctrina contenida en la citada STS de fecha 21-3-13 , entre otras, al descartar, en contra del criterio de la citada sentencia de esta Sala, que el trabajo nocturno suponga en principio una situación de riesgo para la idoneidad de la lactancia natural, que es lo que sostiene la recurrente, mediante la cita de dicha sentencia, en el desarrollo del 3º motivo. Por ello debe desestimarse.

En razón a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Adriana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1476/2013que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1476/2013), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.