Sentencia Social Nº 201/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 201/16
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a Veintiocho de enero de dos mil dieciseis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1947/15 , interpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada , en fecha 18/05/15 , en autos núm. 968/14 . Ha sido ponente la
Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Leovigildo , sobre INCAPAQCIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 18/05/15 , por la que se desestimaba la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- A don Leovigildo , nacido el NUM000 /1949, con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de trabajador agrícola por cuenta ajena en sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Granada, de 19/12/1994 , con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 55.432 pesetas mensuales.

La antedicha decisión traía por causa el padecimiento por el demandante de diabetes tipo II, hipertensión arterial esencial, síndrome vertebrobasilar y cervicalgia crónica como secuela permanente de fractura de la vértebra C2, que le producía dolor, sobre todo a los giros bruscos con el cuello.

A partir de tal resolución judicial el INSS abonó al demandante la prestación señalada, con efectos económicos desde 05/11/1993.

2º- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, número 899/2001, de 20 de marzo, dictada al resolver el recurso de suplicación número 649/2000 , se reconoció al demandante el derecho a percibir prestación vitalicia por incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la correspondiente prestación y con efectos económicos desde 01/02/1999.

En la sentencia de suplicación se admitieron, sin modificación alguna, los hechos probados de la sentencia recurrida, la número 7/2000 del Juzgado de lo Social número 1 de Granada , dictada en autos 384/1999.

Entre los hechos declarados probados por esta última resolución se indicaba lo siguiente: '

TERCERO.- Que instada por el actor revisión de grado se realizó informe médico de síntesis el 15/12/98, (Folios 30 a 36 de los autos, que se dan por reproducidos), en el cual, respecto de las condiciones físicas del actor se constata 'Antecedente según alega episodio depresivo en 1990. Inicia estudio en Salud Mental en 1996, por episodio depresivo moderado - grave con carga obsesiva - compulsiva de personalidad.

Ha seguido revisiones periódicas semestrales. Último informe: Oct. 98. Tr. Depresivo recurrente. Tr. por ansiedad.' 'Evolución incierta cuadro psiquiátrico. No sigue curso favorable' (Folios 34 y 35), siendo el estado actual de D. Leovigildo el de padecer secuela de fractura C2, osteopenia, componente fibromiálgico. Tr.

Depresivo.' 3º.- Interesada nuevamente por el actor la revisión del grado de incapacidad que le venía reconocido, para obtener el reconocimiento de la situación de gran invalidez y denegada su petición por el INSS, don Leovigildo presentó demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Granada que, al número de autos 308/2012 , dictó sentencia número 223/2013, de 28 de junio , desestimatoria de la petición del actor y que no consta recurrida.

El hecho probado cuarto de tal sentencia era del siguiente tenor literal: '

CUARTO.- Actualmente, el actor padece enfermedad de Parkinson y, tras tratamiento adecuado, presenta afectación unilateral con temblor moderado y continuo, rigidez marcada, marcha lenta y autónoma, lenguaje normal con leve pérdida de expresión, monótono pero comprensible, dependencia leve (Índice de Barthel 80).

4º.- Don Leovigildo , diagnosticado de Parkinson desde el año 2011, sigue revisiones en servicio externo de Neurología del H. U. San Cecilio.

En febrero de 2011 el demandante venía afectado, en lo que a la enfermedad de Parkinson se refiere, por bradicinesia 0+/4, temblor de reposo en miembro superior izquierdo 0+/4 y rigidez bilateral 0+/4 de predominio izquierdo, situación que se mantenía en abril de 2011, con leve aumento de temblor en noviembre del mismo año.

En mayo de 2012 el temblor era de 0+/4, rigidez 1+/4 y bradicinesia 1+/4.

En noviembre de 2012 temblor 1/4, bradicinesia 1/4 y rigidez 1/4.

En mayo de 2013 se mantenía temblor 1/4 y el actor refería cansancio al caminar, con mejoría a junio de 2013 sin efectos secundarios tras modificar dosis de medicación.

En noviembre de 2013 el temblor era de 1+/4, la bradicinesia de 2/4 y la rigidez de 2/4, con dificultad para caminar.

En junio de 2014 se mantenía el temblor y la rigidez con la misma intensidad que en noviembre de 2013 y la marcha era lenta.

5º.- Don Leovigildo , afectador por enfermedad de Parkinson en tratamiento, presenta afectación unilateral con temblor ligero continuo/moderado (2/4), rigidez moderada (2/4), marcha lenta autónoma, lenguaje normal con leve pérdida de expresión en grado 3 de la escala Hoehn-Yahr y a fecha 05/05/2014 se consideró por facultativo evaluador del INSS que alcanzaba 75 puntos en el índice Barthel, correspondientes a dependencia leve.

El actor necesita ayuda física o verbal para subir y bajar escaleras y puede usar muletas; puede comer solo aunque necesita ayuda para cortar la carne o el pan y necesita ayuda para vestirse y desvestirse, aunque realiza solo al menos la mitad de estas últimas tareas en un tiempo razonable.

6º.- El demandante, residente en Montefrío, acudió solo en marzo de 2014 a consulta en Unidad de Salud Mental Comunitaria Loja, que ha diagnosticado a don Leovigildo de trastorno depresivo orgánico y tras pauta de tratamiento farmacológico ha remitido al demandante para tratamiento a atención primaria .'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leovigildo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en las letras b ) y c) del vigente art. 193 de la L.R.J.S . se censura a la sentencia de Instancia por entender que viola el art. 137.6 de la L.G.S.S .

En el recurso utiliza un primer y único motivo aun cuando, en realidad, son dos los motivos articulados postulando, en el primero de ellos, la modificación histórica para, en el segundo, realizar su censura jurídica.

Entrando en el análisis en que postula la 'revisión de los hechos probados' hace un examen de los que tiene por ciertos el Juzgador para pretender que el paf segundo del hecho probado quinto quede redactado con el siguiente tenor: 'El actor necesita ayuda de tercera persona para alguno de los actos esenciales del decoro humano, como por ejemplo para subir y bajar escaleras, para manipular la comida, para vestirse y desvestirse'.

No ha lugar a lo interesado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Pues bien, en éste caso, no se cumplen los requisitos previstos en los números 3 y 4 antes expresados y, por otra parte, tal y como queda redactado por el recurrente predeterminaría el Fallo por cuanto lo que quiere hacer constar es la 'definición' legal del grado de invalidez que postula.



SEGUNDO. - En cuanto al Derecho aplicado se entiende inaplicado el Art. 137 num. 6 ,lo que no cita ab initio y si, posteriormente, en el cuerpo de su escrito tras examinar la STS de 19 de Diciembre del 2013 .

Pero ésta Sala, tras analizar la resolución judicial combatida y, muy especialmente, los datos objetivos que constan en la Fundamentación Jurídica, ha de rechazar el recurso.

Definida la Gran Invalidez en el Art. 137. 6 del de la LGSS como aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La parte recurrente argumenta que el actor precisa la asistencia de otra persona para desarrollar las principales actividades de su vida diaria máxime cuando su patología es progresiva e irreversible..

Este argumento no es compartido por la sentencia de instancia y debe estarse con el mismo, en virtud de que no queda concretado aquel punto de partida, precisar de una tercera persona para asistencia en los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos por cuanto, por un lado, en el hecho probado quinto se dice que el actor 'puede usar muletas' y 'puede comer solo' y las acciones de vestirse y desvestirse concluye puede realizarlas en un tiempo razonable, es decir, posiblemente tardando mas de lo que es normal. Esto se refrenda cuando, en el FJ Cuarto y con valor de hecho probado especifica que el actor conserva capacidad deambulatoria y puede, incluso, acudir a consulta medica por si solo, para terminar, in fine, clarificando lo que narra en los hechos probados cuando dice ' no concurre en el demandante una situación de dependencia respecto de otra persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria'.

Vista la fundamentación del Juzgador de Instancia, al no poderse afirmar con rigor que precise la necesaria asistencia de una tercera persona para actividades propias de su vida diaria las que puede realizar con el decoro e intimidad propios del ser humano, la sentencia de instancia que así lo entiende ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 18/05/15 , en autos nº 968/14 , seguidos a instancia de Leovigildo , sobre INCAPAQCIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.