Sentencia SOCIAL Nº 201/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1852/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170014090

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1852/2018

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1116/2017

Recurrente: Ignacio

Representante: JAVIER BENITO JIMENEZ

Recurrido: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, GOLF INTELLIGENT SL y MINISTERIO FISCAL

Representante:MARTA PEREZ PIREy RAFAEL QUIJADA RODRIGUEZ

Sentencia Nº 201/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a treinta de enero de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ignacio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ignacio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, GOLF INTELLIGENT SL y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-D. Ignacio ha venido dando clases de golf en las instalaciones de Parador de Golf de Málaga capital , desde marzo de 1999.

SEGUNDO.- En septiembre de 2016 en el parador de Golf de Málaga se decidió sacar a adjudicación en régimen de arrendamiento la actividad de escuela de golf en el citado parador.

El 14 de diciembre de 2016 se firma contrato de explotación con la adjudicataria Golf Intelligent SL por el que ésta se comprometía a abonar para dicha explotación una renta mensual de 1001 euros sin iva, más 4,10% de ingresos totales, con un descuento a clientes alojados del 50,10%.

La cláusula séptima del contrato impone al adjudicatario la obligación de aportar todos los medios técnicos y humanos para la ejecución del servicio objeto de contrato.

En el pliego de condiciones técnicas existe una cláusula 16º que la adjudicataria asume obligaciones de patrono en relación al personal que tenga contratado para la realización de servicios objeto de contrato lo que conlleva la selección formación, vacaciones y licencias, salarios y cuotas de seguridad social, facultades disciplinarias, indemnizaciones y seguros de accidente de trabajo.

TERCERO.- El 17 de febrero de 2017 Paradores de Turismo SA comunica al actor que había sacado a licitación pública 'la contratación para la explotación en régimen de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de la actividad escuela de golf del Parador de Turismo de Málaga Golf', con adjudicación posterior a la empresa Golf Intelligent SL. Se añadía que a primero del mes de marzo Golf Intelligent SL iniciará su actividad por lo que si deseaba seguir dando clases en las instalaciones debería ponerse en contacto con Golf Intelligent, SL sr Mauricio .

CUARTO.- No obstante la comunicación de febrero no es sino hasta el uno de julio cuando la empresa Golf Intelligent SL se hace cargo del servicio objeto de contratación. La directora del Parador le emplazó para que se pusiera en contacto con el sr. Mauricio de la empresa Golf Intelligent SL.

El uno de julio de 2017 el actor comunicó con la Directora del Parador por e mail señalándole que desconocía si Mauricio iba a contar con él, porque no le había llamado y ese día había empezado la nueva empresa. La directora le emplazó a ponerse en contacto con él.

El 3 de julio de 2017 se produce la entrevista entre el actor y el sr Mauricio . Éste le dijo que no podía seguir dando clases allí, que él se tenía que informar, que se quedaba en stand by, que no fuera más, que la directora del Parador podía decir amén, y que cómo se le ocurría querer seguir.

QUINTO.-Hasta esa fecha en la dependencia del Parador de golf de Málaga había tres profesores dando clases. El sistema era el siguiente: los profesores podían dar clases a sus propios alumnos a los que cobraba sin reportar nada a paradores. Al margen de ello sí tenían acuerdo con Paradores de Turismo de si algún huésped deseaba recibir clases, o aun no siendo huésped se dirigía a la escuela nocturna, Paradores hacía de intermediario y los ponía en contacto con los profesores. En tal caso, y solo en estos supuestos, convenían que los profesores se organizasen su impartición, cobrasen las clases directamente y entregasen un porcentaje al Parador quedándose el 47% de importe de escuelas nocturna y clases infantiles y de entre el 30 al 50% den clínics, emitiendo factura mensualmente por dicho importe. En todo caso el porcentaje de alumnos que disponía los profesores era no superior a un 8% aproximadamente.

SEXTO.- Cuando se adjudicó a Golf Intelligent SL la escuela de golf, de los tres profesores la nueva empresa contrató a D. Jon , D. Raúl se jubiló y el actor ni se contrató ni se le permitió dar clases en las instalaciones.

SÉPTIMO.- A lo largo del mes de julio el actor no recibió ningún alumno de Paradores, ni facturó nada ni a Paradores ni a la nueva empresa, aunque siguió dando clases por su cuenta a antiguos alumnos a los que cobró él personalmente.

OCTAVO.- El 2 de agosto el actor inicia un periodo de incapacidad temporal, lo que comunica por e mail a Parador de Turismo. El parte de baja indica como causa estado mental alterado.

Paradores de Turismo SA el 4 de agosto le contesta mostrando su extrañeza de recibir un parte de incapacidad temporal porque nunca se lo había entregado hasta ese momento y que no le hacía falta.

El 5 de agosto Paradores le remite un segundo e mail que enfatiza que es autónomo, que no necesitaban el parte de baja, que nunca se lo había entregado, que de hecho no sabía si antes había estado de baja.

El 13 de septiembre de 2017 recibe alta médica.

NOVENO.- El 10 de agosto de 2017 el sr Mauricio en nombre de Golf Intelligent SL le manda e mail que le dice que dado el interés del actor en incorporarse como autónomo concluye que existe posibilidad de incorporarse al servicio una vez le indique su disponibilidad. El actor contesta el 21 de septiembre que tiene una relación laboral con Paradores desde 1997 y que estaba pendiente de proceso judicial para su reconocimiento.

DÉCIMO.- El actor finaliza el periodo de incapacidad temporal el 13 de septiembre de 2017 y envía a Paradores comunicación el 21 de septiembre, recibida el 22, que dice que desde que se reincorporó le impiden el normal desarrollo de su trabajo, suprimiendo clases que llevaba desde hacía años como el grupo de adaptados, dejándose sin efectiva ocupación e interesándose se pusiera fin a esa situación.

UNDÉCIMO.-El 22 de septiembre de 2017 Parador de Turismo SA contesta a la carta con una comunicación que por su extensión se da por reproducida y obra en f. 90 de las actuaciones.

En resumen dicha comunicación expone que el 14 de septiembre el actor acudió al campo de prácticas con clientes particulares según informaba el director adjunto de las instalaciones, quien ante esta situación se interesó por si tenía autorización para ello. Se recuerda al actor que desde diciembre de 2016 la escuela fue adjudicada en régimen de arrendamiento a Golf Intelligent Sl, tal y como constataba en el portal de Contratación del sector Público. Que dicho contrato atribuye de forma exclusiva y excluyente a la empresa adjudicataria la explotación de la escuela de golf y del campo de prácticas. Por ello concluye con requerimiento de mantener al adjudicatario en el pacífico uso de su arrendamiento para que dejase de acudir el actor a dicha instalación salvo que contratase lo contrario con dicha empresa.

DÉCIMO SEGUNDO.- El 28 de septiembre replica el actor que llevaba 20 años con Paradores, que si cabía la explotación a una empresa ésta se debe subrogar en sus derechos y obligaciones por el art. 44 ET , que aún no se había subrogado, por lo que entiende su empleador es Paradores, y que además del acoso y falta de ocupación efectiva entiende le está vulnerando derecho de indemnidad por la demandada que tenía presentada y que si en tres días no rectificaban entendería que suponía una despido.

DÉCIMO TERCERO.- El 13 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el Cmac de la que deriva el presente proceso.

DÉCIMO CUARTO.- El 19 de octubre de 2017 es Golf Intelligent SL el que manda e mail a la actora requiriéndole dejase el uso altruista de instalaciones, que no tenía para ello acuerdo alguno con la citada empresa, que su actividad está registrada en las cámaras, que era el último aviso y que la próxima vez llamarían a equipo de seguridad del parador para que salvaguardase la actividad de la empresa

DÉCIMO QUINTO.- Desde el mes de marzo de 1999 al menos el actor venía facturando casi todos los meses por clases efectuadas. En concreto en los tres últimos años constan:

1.- En 2015. Enero: 412,99 clases, adatados y clínics.

Febrero: 358,45 euros, clases y adaptados.

Marzo: 287,13 e, nocturna y adaptados.

Abril: 287,13 e, clases y adaptados.

Mayo: 334,69 e, clases y adaptados.

Junio: no existe factura.

Julio: 199,59 e, adaptados.

Agosto: 100,70 e, clinic.

Setiembre: 49,40 e, nocturna.

Octubre: 335,45 e, nocturna.

Noviembre: No existe facturas.

Diciembre: 621,51 e nocturna de nov-dic.

2.- En 2016. Enero: 313,22 nocturna.

Febrero: 480,38 euros, nocturna y adaptados.

Marzo: 319,80 e, nocturna y adaptados.

Abril: 369,22 e, nocturna y adaptados.

Mayo: 369,22 e, nocturna y adaptados.

Junio: 270,40 e, nocturna y adaptados.

Julio: no existe factura.

Agosto: no existe factura.

Setiembre: 49,18 e, nocturna.

Octubre: 342,97 e, nocturna y adaptados.

Noviembre: No existe facturas.

Diciembre: 498,99 nocturna nov, y adaptados.

3.- En 2017. Enero: 157,69 e, adpatados.

Febrero: 159,69 euros, discapacitados.

Marzo: 157,69 e, adaptados.

Abril: 348,49 e, clinic y adaptados.

Mayo: 157,69 e, adaptados.

Junio: 157,69 e, y adaptados.

Julio: no hay factura; entra Golf Intelligent el 1/7.

Agosto: no existe factura.

Setiembre: no existe factura.

Octubre: no existe factura. Papeleta 13/10.

DÉCIMO SEXTO.- El actor ha firmado los siguientes contratos de trabajo: 1.- El 10 de marzo al 9 de junio de 1997 como caddie master de duración determinada para atender acumulación de tarea en el campo de golf.

2.- Entre el 23 de junio y el 10 de julio de 1997 está de alta en TGSS con CT 015.

3.- El 22 de octubre de 2015 hasta 31 de octubre por circunstancia de producción por disminución coyuntural en el departamento.

4.- El 3 de noviembre de 2015 al 9 de noviembre de 2015 de interinidad como ayudante de caddie master para sustituir a Carlos María en IT desde el 31 de octubre.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En Mayo de 2012 el actor junto con la mercantil European Golf Travel Services había presentado un proyecto para la escuela de golf parador de Málaga y Kiosko bar. Finalmente no se llevó a cabo adjudicación de dichos servicios por Paradores.

DÉCIMO OCTAVO.- Ya en agosto de 2017 la empresa adjudicataria declaró ingresos de servicios docentes con un resultado de 4% de royalti sin iva de 156,73 euros (sobre ingresos con iva de 4.741,20 euros)

DÉCIMO NOVENO.- El 13 de julio de 2017 el actor presentó papeleta de conciliación frente a Paradores de Turismo de España SA interesando el reconocimiento de relación laboral con antigüedad de 10 de marzo de 1997, salario de 2600 euros mensuales, 40 horas semanales y subsidiariamente declaración de TRADE, siendo citado Paradores de Turismo SA el 19 de julio.

Se celebró intento de conciliación en el Cmac el 7 de septiembre de 2017 con asistencia de ambas partes y resultado de sin avenencia.

Con posterioridad se presentó demanda de fijeza laboral el 13 de septiembre de 2017, registrada con el núm. 841/2017 del Juzgado de lo Social Doce de Málaga, que la incoa el 20 de septiembre de 2017. En él recayó decreto de desistimiento de 7 de enero de 2018.

VIGÉSIMO.- Con carácter previo al 30 de junio de 2017:

El actor acudió a dos cursos de formación destinados a personal de Paradores de Turismo SA en 1999.

Vigente el contrato de caddie master en primavera de 1997, entre marzo y junio, se publicó en periódico en el mes de abril la noticia de la apertura de la escuela nocturna de Parador en cuyo pie de foto figura el actor como profesor de la misma.

En los Paradores existe información escritas para los huéspeds sobre los profesores para dar clases con precios a abonar por los clientes alojados en el Parador. Entre ellos figura el actor con indicación de su número de teléfono.

Paradores ofrece igualmente escuela nocturna, infantil, y campo de prácticas con horario de 11.00 a 21.00 horas lunes, 9.00 a 21 horas martes a jueves, y 9.00 a puesta de sol sábados, domingos y festivos.

Paradores de Turismo SA se comunicaba con el actor vía e mail sobre fechas de los distintos cursos. Éste se organizaba con los otros dos profesores la impartición de las clases, disponía de sus vacaciones y tiempo de trabajo con las condición de no dejar desasistidas dichas clases reservadas.

Mensualmente pasaba facturas por importe de los clientes de Paradores a los que había dado clases y anualmente ésta le efectuaba ingresos de dicha anualidad.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 31 de octubre de 2017 el actor cursó de baja en el RETA. El 3 de noviembre de 2017 se da de alta como demandante de empleo en el SAE.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Entre el año 2008 a 2012 Paradores ingresa por transferencia bancaria siete ingresos (cinco de ellos al final de año), por importe de 2.041,02 euros el 28/12/12, 2187,55 euros el 28/12/11, 2.271,06 euros el 29/03/11, 2869,05 euros el 29/12/2010, 2.076,90 euros el 27/05/2010, 3471,68 euros el 30/12/2009, y 2.024,81 euros el 30/12/2008.

VIGÉSIMO TERCERO.-En la guía de Federación Andaluza de Golf aparece el Parador de Turismo de Málaga y entre los profesores el actor.

VIGÉSIMO CUARTO.- Consta dos asistencias médicas en el SAS del actor. El 27 de julio de 2017 se emite informe que recoge síndrome depresivo reactivo a estrés laboral desde hace meses, tratamiento médico con setralina y diazepam, y tratamiento psicológico. Dicho diagnóstico es reiterado el 14 de diciembre de 2017 añadiendo ha estado de baja laboral por síndrome ansioso depresivo.

VIGÉSIMO QUINTO.- El 6 de noviembre de 2017 se intentó conciliación ante el Cmac con el resultado de intentado sin efecto.

La demanda se presenta el 9 de noviembre de 2017. En ella se argumenta haber sido despedido en comunicación escrita recibida 25 de septiembre de 2017.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso, sin alcanzar éxito en la instancia pues la sentencia recaída acoge la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia opuesta por no ser competente por razón de la materia este Orden social por inexistencia de relación laboral entre las partes, así como subsidiariamente se estima la excepción de caducidad de la acción de despido, subsidiariamente se declara la inexistencia de despido, se desestima la acción de vulneración de derechos fundamentales y de declaración de despido nulo, y subsidiariamente se desestima la de acción de declaración de existencia de relación de Trabajador autónomo económicamente dependiente, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que acogió tal excepción, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo al amparo del art. 193.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que solicita la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión manteniendo la competencia de la Jurisdicción social por existir relación laboral, un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , y cuatro motivos de censura jurídica por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley Procesal Laboral denunciando la infracción de preceptos sustantivos, realizando diversas alegaciones en el sentido de que debe declararse la competencia de la Jurisdicción social por existir relación laboral prevista en el artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores encubierta o de falso autónomo, que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la comunicación de 22-9-17 por lo que no concurre la caducidad de la acción de despido, que el despido es nulo con las consecuencias derivadas por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, y debe reconocerse al actor la cualidad de TRADE, por lo que solicita que se desestime la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, se declara despido nulo o subsidiriamente despido improcedente con las consecuencias derivadas que reclama, y subsidiariamente se delare la relación laboral como de trabajador autónomo económicamente dependiente con las consecuencias que expone.

TERCERO.-En el segundo motivo del Recurso de Suplicación que interesa la revisión fáctica, y que se analiza en primer lugar por razones de método al examinarse el primer motivo junto al tercero de forma conjunta, pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 17 y 19 con una redacción alternativa que propone, que se dan por reproducidas respectivamente, y la supresión de los hechos probados 8.2 y 3, 18 y 22, y en base a la documental que cita respectivamente, impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo .

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y permanece la conclusión fáctica inalterada de que no existen elementos fácticos que permitan la calificación como relación laboral o de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade por las razones y argumentos que de forma amplia y desarrollada se exponen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

En definitiva, no cabe por lo dicho anteriormente sobreponerse a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo que no queda desvirtuada por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, al no evidenciarse por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía error en dicha la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso

CUARTO.-La alegación de la parte recurrente, en el primer motivo junto al tercero y sexto del Recurso de Suplicación, que afirma la laboralidad de la relación mantenida determina que deban examinarse las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios, pues ello lo exige el conocimiento y decisión sobre la naturaleza de la relación mantenida y la determinación de su carácter o no de relación laboral, o de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade, para lo que debe analizarse todo el material probatorio.

Así se dice por esta Sala, entre otras, en Sentencia nº 1861/02 de 24-10-02 en la que se declara que debe tenerse en cuenta a tal fin, que los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1- 03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos.

También las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1216/10 y 841/16 declaran que debe 'Recordar que el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 [ RJ 19897310] , 24 de enero [ RJ 1990204] , 5 de marzo [ RJ 19901755] , 6 de abril [ RJ 19903118] , 17 de mayo [ RJ 19904350 ] y 11 de julio de 1990 [ RJ 19906087] , entre otras). Y para resolver esta cuestión, debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestarse los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 [ RJ 1990 5501]), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre elnomen iurisempleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 13 de abril 1989 [ RJ 19892967] ; 18 de abril [ RJ 19882974 ] y 21 de julio de 1988 [ RJ 19886214 ] y 5 de julio 1990 [ RJ 1990 6059])'.

QUINTO.-Y la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

La parte actora alega que la relación es de carácter laboral, o subsidiariamente de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade, calificación que niega la parte demandada, afirmándose en la sentencia recurrida que la relación que vinculaba a las partes no era propia de un contrato de trabajo y no existe relación laboral ni de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade, lo que constituye en primer lugar la cuestión litigiosa y controvertida en este Recurso de Suplicación, pues de confirmarse la declaración de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia no cabe ya entrar en el resto de las pretensiones de inexistencia de caducidad de la acción de despido y de calificación del cese como despido nulo o despido improcedente con las consecuencias derivadas y resto de peticiones.

Como declara, entre otras, la STS de 1-11-01 RJ 2002836 'la solución de la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica de la relación de la actora con las empresas demandadas, se centra en determinar si en el desarrollo de la actividad de aquélla concurren las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación que de acuerdo con el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) configuran la relación laboral, lo que exige valorar las funciones realizadas y muy en concreto, si estaba en todo momento sometido al poder de dirección del empresario, esto es de las empresas demandadas; y en suma si concurren todas las circunstancias que caracterizan al contrato de trabajo.

En este sentido la doctrina unificada ya desde la STS de 2 julio 1996 RCUD 454/1996 RJ 19965631 declara que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 607 y ApNDL 3006), desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3, f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare, es decir que la nota definitoria de la relación laboral en su diferenciación con el contrato de agencia, toda vez que el agente puede asumir o no el riesgo y ventura de las operaciones, se centra en la dependencia

También la STS de 1-11-01 RJ 2002836 declara que 'la solución de la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica de la relación de la actora con las empresas demandadas, se centra en determinar si en el desarrollo de la actividad de aquélla concurren las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación que de acuerdo con el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) configuran la relación laboral, lo que exige valorar las funciones que como agente afecto no representante realizaba la demandante y muy en concreto, si estaba en todo momento sometido al poder de dirección del empresario, esto es de las empresas demandadas; y en suma si concurren todas las circunstancias que caracterizan al contrato de trabajo'.

Y tal doctrina ha sido seguida ya por esta Sala entre otras en las Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1683/02 , 2.432/03 , 1942/06 , 826/11 y 1.174/15 .

SEXTO.-En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, y como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 826/11 y 1.174/15 , del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas indicadas concurrentes expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida, así como los elementos que se expresan en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida al decir que no se ha acreditado que concurran las características de una relación laboral, y examinando todo el material probatorio del que se deduce que el magistrado de instancia realizó una acertada valoración de la prueba, la Sala llega a la conclusión de que no existen elementos de convicción suficientes que permitan calificar la relación mantenida por las partes como una relación laboral, pues no aparece del examen de las pruebas practicadas las notas configuradoras de dicha relación de dependencia y ajenidad, no siendo bastantes las alegaciones realizadas ni las circunstancias expuestas de las que no se deduce la concurrencia de las notas como tampoco el resto de la prueba practicada que no permite afirmar como pretende la parte recurrente que desarrollaran sus tareas en régimen de dependencia ni que se den todas las circunstancias que definen una relación como laboral.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- el actor ha venido dando clases de golf en las instalaciones de Parador de Golf de Málaga capital , desde marzo de 1999.

2.- En septiembre de 2016 en el parador de Golf de Málaga se decidió sacar a adjudicación en régimen de arrendamiento la actividad de escuela de golf en el citado parador. El 14 de diciembre de 2016 se firma contrato de explotación con la adjudicataria Golf Intelligent SL por el que ésta se comprometía a abonar para dicha explotación una renta mensual de 1001 euros sin iva, más 4,10% de ingresos totales, con un descuento a clientes alojados del 50,10%. La cláusula séptima del contrato impone al adjudicatario la obligación de aportar todos los medios técnicos y humanos para la ejecución del servicio objeto de contrato. En el pliego de condiciones técnicas existe una cláusula 16º que la adjudicataria asume obligaciones de patrono en relación al personal que tenga contratado para la realización de servicios objeto de contrato lo que conlleva la selección formación, vacaciones y licencias, salarios y cuotas de seguridad social, facultades disciplinarias, indemnizaciones y seguros de accidente de trabajo.

3- El 17 de febrero de 2017 Paradores de Turismo SA comunica al actor que había sacado a licitación pública 'la contratación para la explotación en régimen de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de la actividad escuela de golf del Parador de Turismo de Málaga Golf', con adjudicación posterior a la empresa Golf Intelligent SL. Se añadía que a primero del mes de marzo Golf Intelligent SL iniciará su actividad por lo que si deseaba seguir dando clases en las instalaciones debería ponerse en contacto con Golf Intelligent, SL sr Mauricio .

4.- No obstante la comunicación de febrero no es sino hasta el uno de julio cuando la empresa Golf Intelligent SL se hace cargo del servicio objeto de contratación. La directora del Parador le emplazó para que se pusiera en contacto con el sr. Mauricio de la empresa Golf Intelligent SL. El uno de julio de 2017 el actor comunicó con la Directora del Parador por e mail señalándole que desconocía si Mauricio iba a contar con él, porque no le había llamado y ese día había empezado la nueva empresa. La directora le emplazó a ponerse en contacto con él. El 3 de julio de 2017 se produce la entrevista entre el actor y el sr Mauricio . Éste le dijo que no podía seguir dando clases allí, que él se tenía que informar, que se quedaba en stand by, que no fuera más, que la directora del Parador podía decir amén, y que cómo se le ocurría querer seguir.

5.- Hasta esa fecha en la dependencia del Parador de golf de Málaga había tres profesores dando clases. El sistema era el siguiente: los profesores podían dar clases a sus propios alumnos a los que cobraba sin reportar nada a paradores. Al margen de ello sí tenían acuerdo con Paradores de Turismo de si algún huésped deseaba recibir clases, o aun no siendo huésped se dirigía a la escuela nocturna, Paradores hacía de intermediario y los ponía en contacto con los profesores. En tal caso, y solo en estos supuestos, convenían que los profesores se organizasen su impartición, cobrasen las clases directamente y entregasen un porcentaje al Parador quedándose el 47% de importe de escuelas nocturna y clases infantiles y de entre el 30 al 50% den clínics, emitiendo factura mensualmente por dicho importe. En todo caso el porcentaje de alumnos que disponía los profesores era no superior a un 8% aproximadamente.

6.- Cuando se adjudicó a Golf Intelligent SL la escuela de golf, de los tres profesores la nueva empresa contrató a D. Jon , D. Raúl se jubiló y el actor ni se contrató ni se le permitió dar clases en las instalaciones.

7.- A lo largo del mes de julio el actor no recibió ningún alumno de Paradores, ni facturó nada ni a Paradores ni a la nueva empresa, aunque siguió dando clases por su cuenta a antiguos alumnos a los que cobró él personalmente.

8.- El 2 de agosto el actor inicia un periodo de incapacidad temporal, lo que comunica por e mail a Parador de Turismo. El parte de baja indica como causa estado mental alterado. Paradores de Turismo SA el 4 de agosto le contesta mostrando su extrañeza de recibir un parte de incapacidad temporal porque nunca se lo había entregado hasta ese momento y que no le hacía falta. El 5 de agosto Paradores le remite un segundo e mail que enfatiza que es autónomo, que no necesitaban el parte de baja, que nunca se lo había entregado, que de hecho no sabía si antes había estado de baja. El 13 de septiembre de 2017 recibe alta médica.

9.- El 10 de agosto de 2017 el sr Mauricio en nombre de Golf Intelligent SL le manda e mail que le dice que dado el interés del actor en incorporarse como autónomo concluye que existe posibilidad de incorporarse al servicio una vez le indique su disponibilidad. El actor contesta el 21 de septiembre que tiene una relación laboral con Paradores desde 1997 y que estaba pendiente de proceso judicial para su reconocimiento.

10.- El actor finaliza el periodo de incapacidad temporal el 13 de septiembre de 2017 y envía a Paradores comunicación el 21 de septiembre, recibida el 22, que dice que desde que se reincorporó le impiden el normal desarrollo de su trabajo, suprimiendo clases que llevaba desde hacía años como el grupo de adaptados, dejándose sin efectiva ocupación e interesándose se pusiera fin a esa situación.

11.- El 22 de septiembre de 2017 Parador de Turismo SA contesta a la carta con una comunicación que por su extensión se da por reproducida y obra en f. 90 de las actuaciones. En resumen dicha comunicación expone que el 14 de septiembre el actor acudió al campo de prácticas con clientes particulares según informaba el director adjunto de las instalaciones, quien ante esta situación se interesó por si tenía autorización para ello. Se recuerda al actor que desde diciembre de 2016 la escuela fue adjudicada en régimen de arrendamiento a Golf Intelligent Sl, tal y como constataba en el portal de Contratación del sector Público. Que dicho contrato atribuye de forma exclusiva y excluyente a la empresa adjudicataria la explotación de la escuela de golf y del campo de prácticas. Por ello concluye con requerimiento de mantener al adjudicatario en el pacífico uso de su arrendamiento para que dejase de acudir el actor a dicha instalación salvo que contratase lo contrario con dicha empresa.

12- El 28 de septiembre replica el actor que llevaba 20 años con Paradores, que si cabía la explotación a una empresa ésta se debe subrogar en sus derechos y obligaciones por el art. 44 ET , que aún no se había subrogado, por lo que entiende su empleador es Paradores, y que además del acoso y falta de ocupación efectiva entiende le está vulnerando derecho de indemnidad por la demandada que tenía presentada y que si en tres días no rectificaban entendería que suponía una despido.

13.- El 13 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el Cmac de la que deriva el presente proceso.

14.- El 19 de octubre de 2017 es Golf Intelligent SL el que manda e mail a la actora requiriéndole dejase el uso altruista de instalaciones, que no tenía para ello acuerdo alguno con la citada empresa, que su actividad está registrada en las cámaras, que era el último aviso y que la próxima vez llamarían a equipo de seguridad del parador para que salvaguardase la actividad de la empresa

15.- Desde el mes de marzo de 1999 al menos el actor venía facturando casi todos los meses por clases efectuadas. En concreto en los tres últimos años constan las que se relacionan

16.- El actor ha firmado los siguientes contratos de trabajo: 1.- El 10 de marzo al 9 de junio de 1997 como caddie master de duración determinada para atender acumulación de tarea en el campo de golf. 2.- Entre el 23 de junio y el 10 de julio de 1997 está de alta en TGSS con CT 015. 3.- El 22 de octubre de 2015 hasta 31 de octubre por circunstancia de producción por disminución coyuntural en el departamento. 4.- El 3 de noviembre de 2015 al 9 de noviembre de 2015 de interinidad como ayudante de caddie master para sustituir a Carlos María en IT desde el 31 de octubre.

17.- En Mayo de 2012 el actor junto con la mercantil European Golf Travel Services había presentado un proyecto para la escuela de golf parador de Málaga y Kiosko bar. Finalmente no se llevó a cabo adjudicación de dichos servicios por Paradores.

18.- Ya en agosto de 2017 la empresa adjudicataria declaró ingresos de servicios docentes con un resultado de 4% de royalti sin iva de 156,73 euros (sobre ingresos con iva de 4.741,20 euros).

19.- El 13 de julio de 2017 el actor presentó papeleta de conciliación frente a Paradores de Turismo de España SA interesando el reconocimiento de relación laboral con antigüedad de 10 de marzo de 1997, salario de 2600 euros mensuales, 40 horas semanales y subsidiariamente declaración de TRADE, siendo citado Paradores de Turismo SA el 19 de julio. Se celebró intento de conciliación en el Cmac el 7 de septiembre de 2017 con asistencia de ambas partes y resultado de sin avenencia. Con posterioridad se presentó demanda de fijeza laboral el 13 de septiembre de 2017, registrada con el núm. 841/2017 del Juzgado de lo Social Doce de Málaga, que la incoa el 20 de septiembre de 2017. En él recayó decreto de desistimiento de 7 de enero de 2018.

20.- Con carácter previo al 30 de junio de 2017: El actor acudió a dos cursos de formación destinados a personal de Paradores de Turismo SA en 1999. Vigente el contrato de caddie master en primavera de 1997, entre marzo y junio, se publicó en periódico en el mes de abril la noticia de la apertura de la escuela nocturna de Parador en cuyo pie de foto figura el actor como profesor de la misma. En los Paradores existe información escritas para los huéspeds sobre los profesores para dar clases con precios a abonar por los clientes alojados en el Parador. Entre ellos figura el actor con indicación de su número de teléfono. Paradores ofrece igualmente escuela nocturna, infantil, y campo de prácticas con horario de 11.00 a 21.00 horas lunes, 9.00 a 21 horas martes a jueves, y 9.00 a puesta de sol sábados, domingos y festivos. Paradores de Turismo SA se comunicaba con el actor vía e mail sobre fechas de los distintos cursos. Éste se organizaba con los otros dos profesores la impartición de las clases, disponía de sus vacaciones y tiempo de trabajo con las condición de no dejar desasistidas dichas clases reservadas. Mensualmente pasaba facturas por importe de los clientes de Paradores a los que había dado clases y anualmente ésta le efectuaba ingresos de dicha anualidad.

21.- El 31 de octubre de 2017 el actor cursó de baja en el RETA. El 3 de noviembre de 2017 se da de alta como demandante de empleo en el SAE.

22.- Entre el año 2008 a 2012 Paradores ingresa por transferencia bancaria siete ingresos (cinco de ellos al final de año), por importe de 2.041,02 euros el 28/12/12, 2187,55 euros el 28/12/11, 2.271,06 euros el 29/03/11, 2869,05 euros el 29/12/2010, 2.076,90 euros el 27/05/2010, 3471,68 euros el 30/12/2009, y 2.024,81 euros el 30/12/2008.

23.- En la guía de Federación Andaluza de Golf aparece el Parador de Turismo de Málaga y entre los profesores el actor.

24.- Consta dos asistencias médicas en el SAS del actor. El 27 de julio de 2017 se emite informe que recoge síndrome depresivo reactivo a estrés laboral desde hace meses, tratamiento médico con setralina y diazepam, y tratamiento psicológico. Dicho diagnóstico es reiterado el 14 de diciembre de 2017 añadiendo ha estado de baja laboral por síndrome ansioso depresivo.

Y en los Fundamentos de derecho se razona de forma pormenorizada y desarrollada por el magistrado de instancia en el sentido de que no existen indicios ni elementos que permitan calificar la relación como laboral, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados intactos por inatacados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que no existen elementos de convicción suficientes que permitan calificar, y como afirma el magistrado de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente, la relación mantenida por las partes como una relación laboral, pues no aparece del examen de las pruebas practicadas las notas configuradoras de dicha relación de dependencia y ajenidad, no siendo bastantes las alegaciones realizadas por la parte recurrente ni las circunstancias expuestas de las que no se deduce la concurrencia de las notas como tampoco el resto de la prueba practicada que no permite afirmar como pretende la parte recurrente que desarrollaran sus tareas en régimen de dependencia ni que se den todas las circunstancias que definen una relación como laboral, por el contrario no se deduce de la prueba practicada que el actor estuviera sometido a horario, a jornada de trabajo, ni a instrucciones u órdenes de la empresa y sometido al poder de dirección del empresario ni en definitiva que estuviera inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador como exigen los preceptos invocados, sino por el contrario arrendaba sus servicios a dicha empresa y desarrollaba sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía con las únicas obligaciones de adaptarla por motivos organizativos a la actividad de la empresa demandada, por lo que la relación que vinculaba a las partes no debe calificarse como relación laboral como se postula.

Así se declara por la Sala para caso similar en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 371/09 , 111/16 y 927/18 en supuesto en que el actor que gozaba de libertad de actividad y autonomía y no estaba sujeto a las notas del trabajo por cuenta ajena, ni inserto en el ámbito de organización y dirección del empleador, por lo que están ausentes las notas de la relación laboral.

Igualmente así se declara por la Sala en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1652/2.012 y 1035/13 , en supuesto de actor que gozaba de libertad de actividad y autonomía y no estaba sujeto al clásico rigor del trabajo por cuenta ajena, si bien realizaba parte de su actividad en las instalaciones de la empresa demandada, declarando que 'el actor especialista en la producción de programas de radio, con alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, que emitía mensualmente facturas en las que deducía el 15% en concepto de retención por el IRPF e incrementaba la cuota correspondiente de IVAemitía mensualmente facturas en las que deducía el 15% en concepto de retención por el IRPF e incrementaba la cuota correspondiente de IVA, que producía y presentaba un programa -Show Night- que se emitía en directo de 19,00 a 22,00 horas, de lunes a viernes, desde el estudio de la emisora, que la producción de los programas las hacía indistintamente en las instalaciones de la empresa o en su domicilio. En la empresa había ordenadores y teléfonos que estaban a disposición de todos los colaboradores, que tenía libertad para preparar, diseñar y producir los programas y no se le daban instrucciones sobre los temas a tratar o a quien entrevistar, que mensualmente se celebraban reuniones en la empresa a las que asistía todo el personal, no solo presentadores, para comentar el contenido de los programas, que disponía, como todos los presentadores, de dirección de correo electrónico corporativo para recibir comentarios de oyentes, que todos los presentadores, incluido el actor, disponían de tarjetas visita, que no tenía horario fijo; circunstancias que vienen a concurrir sustancialmente en el actual actor que gozaba de libertad de actividad y autonomía y no estaba sujeto al clásico rigor del trabajo por cuenta ajena, si bien realizaba parte de su actividad en las instalaciones de la empresa demandada en la que se realizaba la grabación del programa, pero gozaba de autonomía en la producción del programa encargándose tanto de la presentación y producción de los programas como de la captación de invitados como también de la documentación necesaria para la realización y su preparación previa, por lo que están ausentes las notas de la relación laboral.'.

También para caso similar, llegó es esta solución la Sala en supuesto analizado y resuelto en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 371/09 en el que 'los indicados facultativos son médicos que prestan o han prestado servicios para el Servicio Andaluz de Salud, y aparte atienden pacientes de otras compañías, Mutuas, sociedades y en consulta particular tanto en Clínica Parque San Antonio SA como en otros centros, que Centro Cardiológico de Málaga SL contacta con los facultativos para concertar las citas, dependiendo de la disponibilidad de los facultativos, los cuales no realizan guardias, ni tienen obligación de permanecer a disponibilidad las veinticuatro horas del día, pueden rechazar citas concertadas o modificarlas, no están sujetos a horario, ni tienen que cumplir con determinadas horas de trabajo, ni se establece plan de vacaciones, que Raimunda y Florentino cobran por acto médico realizado, Raúl , Jon y Samuel perciben una cantidad fija mensual, que Clínica Parque San Antonio SA cobra a los pacientes las pruebas realizadas en sus instalaciones y gira un porcentaje a Centro Cardiológico de Málaga SL., así como los elementos que se expresan en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida al decir que no se ha acreditado que estuvieran sujetos a horario ni a jornada de trabajo establecido por la empresa ni están sometidos a instrucciones ni a poder disciplinario y desarrollan su actividad con autonomía y que no existen las características de una relación laboral, y examinando todo el material probatorio del que se deduce que la magistrada de instancia realizó una acertada valoración de la prueba y sin que por ello quepa acoger la revisión fáctica interesada pues no son medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía el interrogatorio de parte ni el acta del juicio y no se funda en documento del que se deduzca de forma directa, diáfana y precisa el error en la valoración de la prueba practicada por la juez a quo sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo, la Sala llega a la conclusión de que no existen elementos de convicción suficientes que permitan calificar la relación mantenida por las partes como una relación laboral, pues no aparece del examen de las pruebas practicadas las notas configuradoras de dicha relación de dependencia y ajenidad, no siendo bastantes las alegaciones realizadas ni las circunstancias expuestas de las que no se deduce la concurrencia de las notas como tampoco el resto de la prueba practicada que no permite afirmar como pretende la parte recurrente que desarrollaran sus tareas en régimen de dependencia ni que se den todas las circunstancias que definen una relación como laboral, por el contrario no se deduce de la prueba practicada que los médicos estuvieran sometidos a horario, a jornada de trabajo, ni a instrucciones u órdenes de la empresa y sometida al poder de dirección del empresario ni en definitiva que estuvieran insertos dentro del ámbito de organización y dirección del empleador como exigen los preceptos invocados, sino por el contrario arrendaban sus servicios a dichas empresas y desarrollaban sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía con las únicas obligaciones de adaptarla por motivos organizativos a la actividad del Centro y a la asistencia prestada a los usuarios, por lo que la relación que vinculaba a las partes no debe calificarse como relación laboral como se postula'.

Igualmente en el sentido de inexistencia de relación laboral se pronuncia la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2098/16 , que recoge doctrina judicial sobre la cuestión de la relación de médicos en entidades sanitarias privadas, razonando que 'Mayor interés despierta el dato de que el Sr. Tomás debiera buscar un sustituto en el caso de que no pudiera realizar su trabajo pues es sabido que una de las notas características dela relación laboral es el carácter personalísimo de la figura del trabajador, que no puede ser sustituido por una u otra parte. Dicha circunstancia unida al escaso período de tiempo que acudía a la clínica a realizar su actividad profesional de anestesista (un total de 68,05 horas durante todo el año 2.013 -ordinal quinto, párrafo primero del relato0 de hechos probados-) y las percepciones económicas globales por los actos médicos ejecutados (5.600 euros durante dicho año 2.013 -párrafo segundo de aquel ordinal-) conducen a la Sala a considerar que la relación ente las partes carece de las notas de laboralidad, siendo propias de la ejecución de trabajos del profesional libre por lo que, habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con al consiguiente confirmación de la sentencia combatida'.

Así se razona por el magistrado de instancia en Fundamento de derecho 2, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que '16.- Por lo expuesto en número anteriores no hay relación laboral anterior a 30 de junio: a) Falta la nota de retribución (, art.1.1. ET ' servicios retribuídos') si la mayor parte de alumnos son propios y les cobra directamente el actor, tan solo el 8% por una media mensual de 237,91 euros son clientes de Parador, que hacen la reserva a través del Parador. b) Falta la nota de ajenidad ('por cuenta ajena'), y prueba de ello es que eran tras profesores que se autogestionan la impartición de las clases que le pasaba Parador. De esta forma cogía vacaciones normalmente en época estival (aunque se trata de zona turística), sin estar en cuadrante de vacaciones del personal de Paradores, en varias anualidades por más de tiempo que el de un mes previsto en el ET, y en los meses que no trabaja dejando de percibir cantidad de dinero: no son las vacaciones retribuídas de un mes al año prevista en el art.18 del ET ). Por otro lado su ingreso depende del número de reservas, de ahí que en septiembre de 2016 se factura 49,18 euros para todo el mes, y en octubre de 2016 en cambio 342,97 euros. Es cierto que la tarifa es fijada por Parador, el porcentaje de esos clientes de Parador es estipulado (un 47%), que se anuncia sus servicios en el mismo, pero lo es en relación a un mínimo volumen de alumnos, 8%, que es cliente del parador, en el que él hace labor de intermediario. c) Falta la nota dependencia ('bajo dirección y organización de otra persona'). Incluso en el caso esa mínima parte de alumnos que daba Paradores, la intervención del Parador es llamar a los profesores e indicar la hora reservada, dando a los alumnos la posibilidad de disponer de palos. Los tres profesores se organizan quién atiende la reserva, salvo expresa petición de que refiera alguno de ellos. No hay un control horario individual del número de profesores de los tres que se encuentran presente, ni control de horas de salida y llegada con tal que las reservas se atiendan. No se controla cómo se imparte las clases No existe una rendición de cuenta de cometidos llevados a cabo a lo largo día. Paradores se limita a pasar la clientela y recoge el porcentaje que el propio profesor ha cobrado y entregado de los alumnos que trae Paradores (por ser huésped o hacer reserva telefónica). 17.- Tampoco hay notas de relación laboral tras el 30 de junio de 2017. De hecho tras esa fecha no hay notas de relación jurídicas ni con Paradores de Turismo SA ni con Golf Intelligent SL.'.

Por todo ello, dadas las circunstancias que aparecen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que en la empresa demandada prestaban servicios otros profesionales aparte del actor, que atendía a los clientes de manera independiente, sin seguir directrices de la empresa, que gozaba de libertad de actividad, se autoorganizaba con los otros profesores, sin sujeción a disciplina, a horario o instrucciones de la empresa demandada, estando ausente la nota de dependencia, pues 'Los tres profesores se organizan quién atiende la reserva, salvo expresa petición de que refiera alguno de ellos. No hay un control horario individual del número de profesores de los tres que se encuentran presente, ni control de horas de salida y llegada con tal que las reservas se atiendan. No se controla cómo se imparte las clases No existe una rendición de cuenta de cometidos llevados a cabo a lo largo día. Paradores se limita a pasar la clientela y recoge el porcentaje que el propio profesor ha cobrado y entregado de los alumnos que trae Paradores (por ser huésped o hacer reserva telefónica', debe concluirse que en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación la relación mantenida no puede calificarse como relación laboral, pues el actor no estaba sometido a horario, a jornada de trabajo, ni a instrucciones u órdenes de la empresa, ni sometido al poder de dirección del empresario, ni en definitiva estaba inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador como exigen los preceptos invocados, sino por el contrario arrendaba sus servicios a dicha empresa y desarrollaba sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía con las únicas obligaciones de adaptarla por motivos organizativos a la actividad de la empresa demandada y dentro del centro de trabajo de la misma, por lo que la relación que vinculaba a las partes no debe calificarse como relación laboral como se postula, como asimismo informa el Ministerio Fiscal, sin que tampoco aparezca relación laboral ni le alcance responsabilidad con la empresa codemandada.

En consecuencia, como se afirma en la sentencia recurrida no existen elementos de convicción suficientes que permitan calificarla como relación laboral, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar este motivo del Recurso de Suplicación.

SÉPTIMO.-Igual suerte desfavorable merece la pretensión de calificación de la relación como de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade.

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 357/14 declara que 'la LETA, en su artículo 11, y bajo el epígrafeConcepto y ámbito subjetivo, luego de establecer en el apartado 1 de dicho precepto que lostrabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, dispone en el apartado 2 que parael desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente, entre otras condiciones, las siguientes:no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente(b); eldisponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente(c); ydesarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.', y que 'Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la hora de examinar el contrato entre el trabajador autónomo y su cliente, ha precisado que ladelimitación de esta relación contractual es compleja, y queel contrato se define en función de su objeto, que, a su vez se conecta con el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente( sentencia de 11 de julio de 2011 [ROJ: STS 5801/2011].' , citando la empresa codemandada la STSJCataluña 371/2017 de 27 de marzo .

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, comparte igualmente la Sala los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia en cuanto a la no calificación como trabajador autónomo económicamente dependiente Trade pretendida, pues como se expone en el Fundamento de derecho 7.4 ' A mayor abundamiento existe una segunda causa que impide apreciar la naturaleza de Trade. Resulta esencial que el Trade tiene un requisito esencial: que el 75% de sus ingresos provenga del mismo cliente. Y ello tampoco en el juicio queda acreditado, siendo prueba únicamente a disposicion de la parte actora. En este caso se aporta facturas que en los últimos treinta meses dan una media mensual de 237,91 euros mensuales o 2.854,92 euros anuales. Ahora bien se desconoce los ingresos totales del actor. No existe documental tributaria ni pericial o documental que justifique sus ingresos íntegros anuales. Es el actor el que está en condiciones de efectuar prueba sobre los ingresos fiscales que declara percibir. Para poder ser Trade esos 237,91 euros mensuales deben suponer el 75% de sus ingresos, siendo que en cambio supone un 9,15% del salario de 2600 euros mensuales postulados', es por ello que está ausente un requisito esencial para la calificación pretendida de trabajador autónomo económicamente dependiente Trabajador autónomo económicamente dependiente Trade pues no consta acreditado por la parte recurrente, no lo hizo en la instancia ni lo logra en esta vía, además de lo que expone el magistrado de instancia, que el 75% de sus ingresos provenga del mismo cliente, por lo no concurre tal nota esencial característica e integradora de tal figura del trabajador autónomo económicamente dependiente Trabajador autónomo económicamente dependiente Trabajador autónomo económicamente dependiente Trade, sin que tampoco aparezca tal relación ni le alcance responsabilidad con la empresa codemandada .

En consecuencia, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar este motivo del Recurso de Suplicación, y con ello desestimar el Recurso de Suplicación, sin necesidad de analizar el resto de motivos, y confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ignacio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de .Málaga de fecha 1 de junio de 2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Ignacio contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, GOLF INTELLIGENT SL y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.