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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 201/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2333/2019 de 27 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GOMEZ SANCHEZ, EVA MARIA
Nº de sentencia: 201/2021
Núm. Cendoj: 41091340012021100068
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:69
Núm. Roj: STSJ AND 69:2021
Encabezamiento
RECURSO: 2333/19 - E
En Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
Ha dictado la siguiente:
En los Recursos de Suplicación interpuestos por la Letrada Dª. Yolanda Muñoz Valcárcel, en representación de D. Eloy, y por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Antecedentes
'PRIMERO.- Don Eloy, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía.
La prestación de servicios comenzó con fecha 29 de abril de 2009, a virtud de un contrato de trabajo temporal, 'para vacante de la RPT', con vigencia 'hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado'. Su categoría profesional era la de peón, dentro de la clasificación profesional V del convenio colectivo en vigor, a jornada completa. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo Secretaría General Técnica de Cultura de Sevilla (contrato de trabajo, folio 13).
El convenio colectivo de aplicación es el VI Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002, con sus sucesivas prórrogas y modificaciones.
Don Eloy no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
SEGUNDO.- El salario bruto del actor era de 49,20 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto de la actora era de 1475,94 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 526,27 euros, parte proporcional de pagas extras 210,85 euros, trienios 84,72 euros, complemento de categoría 308,07 euros, complemento de puesto de trabajo, 150,80 euros, complemento de convenio 195,23 euros.
TERCERO.- Con fecha de 6 de junio de 2017, la empresa demandada notificó al trabajador carta de finalización de contrato, con efectos a partir del 30 de junio de 2017, cuyo contenido obra al folio 26 de las presentes actuaciones, al que esta resolución se remite en su integridad. En el citado escrito, se señala que 'una vez publicada la resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA n.º 85, de 8 de mayo), por la que se adjudica con carácter definitivo el puesto Cod. NUM001, peón, que usted ocupa provisionalmente, se le comunica que con fecha de 30 de junio de 2017, se procederá a la finalización de su contrato de trabajo'.
Con fecha de 6 de junio de 2017, el actor dirige un escrito a la entidad empleadora, mostrando su disconformidad con el citado preaviso, considerando que su relación ha devenido indefinida, motivo por el que el cese previsto debe quedar sin efecto, folio 24 vuelto, que se da por reproducido.
CUARTO.- Con fecha de 15 de marzo de 2017, el actor presentó frente a la entidad demandada reclamación previa solicitando que se declarase el carácter indefinido de su relación laboral (folios 57 y 58).
Con fecha de 30 de marzo de 2017, el actor presentó demanda con el mismo suplico, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, dando lugar a los autos 331/2017, y con fecha de 19 de junio de 2017, se dictó decreto de admisión (folios 28 a 36). El actor, sin embargo, se desistió de la citada demanda, dictándose auto de desistimiento con fecha de 21 de febrero de 2018 (folios 69 y 70).
QUINTO.- Con fecha de 1 de septiembre de 2017, el acto fue contratado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a virtud de un contrato temporal de interinidad para la cobertura temporal de puestos de trabajo (folios 71 y 72).
SEXTO.- Con fecha de 25 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento'.
Fundamentos
Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:
'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:
c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.
Y el motivo debe ser desestimado, siendo predeterminante del fallo que el hecho de concurrir a una bolsa de empleo temporal suponga el cumplimiento de los requisitos que exige el art. 103 CE y respecto del Hecho Probado 3º, son conjeturas predeterminantes del fallo, que no pueden ser admitidas.
La cuestión se encuentra ya resuelta por el TS y por esta Sala, SSTS de 16.6.2020, Rcud nº 1032/2019, donde se dice: ' En nuestros pronunciamientos precedentes recordamos la argumentación contenida en la STS (Pleno) de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017, matizando la anterior al expresar lo que sigue: 'Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.
El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión'.
Indicábamos así que el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las Administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.
Pronunciamiento similar fue el de la STS IV (Pleno) de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018, en la que además dijimos 'Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017), entre otras mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, al no haberse estimado la existencia de fraude de ley, porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP , sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015 )'.
La proyección de la anterior doctrina sobre el actual litigio, conduce también aquí a no apreciar irregularidad alguna en el proceder de la Administración. Y al igual que entonces señalamos, las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013). En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. - Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017, 12-11-2019, rcud. 3503/18, 20-11-2019, rcud. 2732/2016, 3-12-2019, rcud. 3107/2018 y 3-12-2019, rcud. 3284/2018, donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70 EBEP, convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.
Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria'.
En consecuencia, se impone la desestimación del Recurso de Suplicación de la parte actora, sin costas, art. 235.1 LRJS.
También se encuentra ya resuelta por esta Sala, ejemplo sentencia de 25.11.2020, Rec nº 1447/2019 y del TS, ya citada, de 16.6.2020, Rcud 1032/2019: 'En relación a la cuestión de si procede el abono de indemnización, ya sea la prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos objetivos o la contemplada en el artículo 49.1.c) de dicha norma para la extinción de ciertos contratos temporales, a la válida finalización del contrato de interinidad por vacante, debida a la cobertura reglamentaria de esta última, la doctrina jurisprudencial actual, como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 16.6.2020, determina la inexistencia de dicha indemnización en tales supuestos, Rcud nº 1039/2019.
Dice dicha sentencia que 'partiendo del dato normativo incuestionable de que nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto ningún tipo de indemnización por finalización del contrato temporal de interinidad, hay que señalar que la doctrina contenida en la STJUE de 14 de diciembre de 2016 (asunto C-596/14, de Diego Porras) fue rectificada por las SSTJU de 5 de junio de 2018, Asuntos Grupo Norte Facility C-574/16 y Montero Mateos C-677/16; y, más recientemente por la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto Diego Porras II) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Auto de esta Sala de 25 de octubre de 2017. Respecto a la cuestión que aquí se discute, la referida STJUE de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos C-677/16, se pronunció en los siguientes términos: 'A este respecto, es necesario señalar que la finalización del contrato de interinidad de la actora, debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato. En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación. En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida. En el caso de autos, la actora no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'. Con tales fundamentos, la referida sentencia acabó declarando que 'Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal'.
En aplicación de todo ello, nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016), zanjó definitivamente la cuestión reseñando que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'.
Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el contrato de interinidad se extinguió correctamente, lo que comporta que la trabajadora no tenga derecho a indemnización por ese concepto.'
Tampoco la prevista para ciertos contratos temporales pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, recurso 1336/2018, el régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales. Y, no existiendo previsión normativa legal en relación con la finalización válida de los contratos de interinidad, no procede aplicar a la misma ni la que sea equivalente al despido por causas objetivas, ni aquella otra que el legislador ha fijado para otras modalidades contractuales en el art. 49.1 c) ET'.
La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta lleva a la estimación del Recurso de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y a la revocación parcial de la sentencia recurrida. Sin costas, art. 235.1 LRJS.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Eloy y con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada el 12.2.2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, en los autos nº 743/2017, sobre Despido, en virtud de demanda formulada por D. Eloy contra la CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, con desestimación de la demanda, absolvemos a la demandada de los pedimentos deducidos contra ella respecto del abono de la indemnización, manteniendo el resto de pronunciamientos. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';
b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es:
Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.