Sentencia Social Nº 2011/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3793/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

4

Recurso contra Sentencia núm. 3793 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2011 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3793/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-7-07 aclarado por Auto de fecha 24-7-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 347/06, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Benedicto , D. Carlos María , D. Jesús y D. Bernardo , contra GRESITEC, S.A., representada por el Letrado D.Santiago Andrés Robres, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2-7-07 aclarado por Auto de fecha 24-7-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo estimar y estimo la demanda de los actores contra la empresa GRESITEC, S.A.Y condeno a ésta a aquéllos por el periodo de 1 de mayo del 2003 a 30 de abril del 2004 la siguiente cantidad: -A Benedicto 118,88 euros euros -A D. Carlos María 1093,26 euors.- A Jesús 118,88 euros euros. A D. Bernardo 118,88 euros euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores venían prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, GRESITEC, S.A. dedicada a la fabricación de azulejos , siéndole de aplicación, el Convenio Colectivo del Sector , con la siguiente antigüedad, categoría profesional, salario y puesto de trabajo.

APELLIDOS

Benedicto

Carlos María .

Jesús .

Bernardo .

ANTIGÜEDAD

27.11.02

29.6.92

5.6.96

5.6.89

CATEGORIA

PEON ESP.

PEON ESP.

OFICIAL 3ª

JEFE DE TURNO

PUESTO TRABAJO

PRENSAS

CLASIFICACIÓN

1.791, 01

MAQUINISTA

SALARIO

1.332,64

1.353

2.731,50

SEGUNDO.- Los actores están afectos en sus puestos de trabajo por un nivel de ruido ambiental, igual o superior a 80 cBA (conforme partes).-TERCERO.- La empresa no ha abonado a los trabajadores el concepto de penosidad, peligrosidad y toxicidad regulado en el convenio de aplicación.-CUARTO.- Por el periodo de 1 de mayo del 2004 a 30 de abril del 2005: D. Carlos María reclama 1.093,26 euros. Benedicto reclama la cantidad de 118 ,88 euros, Jesús la cantidad de 118,88 euros y D. Bernardo la cantidad de 118,88 euros.-QUINTO.- Se ha celebrado el acto de conciliación con el resultado intentado sin efecto (folio 9).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por los trabajadores y les reconoció el Derecho a percibir las cantidades reclamadas en concepto de plus de penosidad.

2. En el primer motivo del recurso se solicita lo que no pasa de ser una rectificación material del contenido del hecho probado cuarto de la Sentencia, para que se corrijan las cantidades solicitadas por cada uno de los cuatro demandantes. Petición a la que se accede en los términos interesados por fidelidad a los hechos, lo que nos conduce a la correlativa desestimación de los motivos "primero bis" y segundo dado su carácter subsidiario del anterior.

3. En el motivo tercero se solicita la adición al relato fáctico de la sentencia de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "Los actores eran remunerados, entre otros , por los siguientes conceptos y cuantías: D. Benedicto de 2.319,75 euros en concepto de salario base, D. Bernardo, con un complemento de puesto de trabajo durante el mes de mayo de 2004 de 48 ,04 euros, además de un complemento personal , a razón de 97,38 euros durante el mismo periodo; D. Jesús , con un complemento de puesto de trabajo en mayo de 2004 de 67,91 euros. D. Carlos María, con un complemento de puesto de trabajo de 552,36 euros mensuales en el año 2004 y de 550,37 en el año 2007". Sostiene la recurrente en apoyo de su pretensión que la prueba de este hecho se encuentra en los folios 99 a 113 de los autos del proceso 634/06. Petición que no puede prosperar , pues como argumentamos en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 17-6-08 (recurso 3522/2007 ) dictada en proceso seguido entre las mismas partes: 1ª) Se basa en la cita genérica de los "folios 93 a 113", y es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación , dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02, de 8 de abril) , acerca de que la revisión de hechos "... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, "sin referencias genéricas". 2ª ) Su irrelevancia a los efectos de la presente resolución tal y como se verá luego.

SEGUNDO.- 1. El cuarto y último motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL y se denuncia en él , la "infracción de los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo para las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Provincia de Castellón, en relación con el artículo 23 del mismo texto legal (BOP de 8 de junio de 2004 ), convenio de aplicación para uno de los años objeto de reclamación y, en su caso, para el anterior año 2003, en relación con el art.9 del Convenio Colectivo antes citado". Argumenta en síntesis la empresa recurrente, que de acuerdo con doctrina de esta Sala que menciona, percibiendo los actores "complemento de puesto de trabajo" y siendo el plus de penosidad un complemento de esta clase , no debió darse a la pretensión ejercitada por los trabajadores que percibían tal complemento, y que el actor Sr. Benedicto, aún cuando no era remunerado por el concepto de complemento de puesto de trabajo percibía un salario base muy Superior al fijado en Convenio que no tenía otro significado que la remuneración íntegra del trabajador por todos los conceptos.

2. Como ya hemos señalado en el fundamento anterior, cuestión semejante a la ahora planteada y respecto de las mismas partes, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 17-6-08 (recurso 3522/2007 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan seguir el criterio expuesta en ella.

Como ya indicamos en Sentencia 838/07, de 23 de febrero , en recurso donde se planteaban idénticas cuestiones pero referidas a otra empresa del mismo sector y sus trabajadores "... sólo se tiene Derecho a percibir un determinado complemento, si éste aparece reconocido por una norma legal o convencional , pues , como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 9/12/2002 "una cosa es la declaración de peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo (hoy de la competencia de los tribunales laborales) y otra muy distinta que ello conlleve el derecho a la percepción de un plus por ello, que dependerá de la previsión de la norma laboral (usualmente un convenio colectivo); así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de diciembre de 1990, en tiempo en que se venía admitiendo que la competencia para la declaración de la peligrosidad, etc. era administrativa, ya subrayó que su competencia se limitaba a la situación de carácter objetivo, como era la comprobación de si en determinados puestos de trabajo se rebasa el nivel de ruidos permitido y por lo tanto merecen la calificación de excepcionalmente penosos. De esta forma será el Convenio Colectivo , en su caso, el que determine el devengo del plus correspondiente, pues desde luego de la mera declaración de peligrosidad, toxicidad o penosidad de un puesto de trabajo no deviene automáticamente el Derecho a un plus, si otra norma o pacto no lo establecen"... El art. 9 del Convenio colectivo para la Industria del azulejo, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón, vigente en el período controvertido , contempla que "los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, se pagarán, a razón de 3 ,45 ? por día trabajado". Por lo tanto, sí hay previsión convencional al efecto sobre el complemento postulado, y como la norma no alude a las condiciones específicas para su concreto devengo, debe acudirse a una previa declaración del trabajo como peligroso, penoso y tóxico con el fin de que la norma pueda cobrar efectividad. En lo que atañe al nivel de ruido en un puesto de trabajo a fin de determinar si el mismo ya supone el desempeño profesional con un especial significado de riesgo o mayor incomodidad o molestia, que generaría una especial circunstancia en la forma de realizar el trabajo, puesto en comparación con aquellos puestos en los que no concurriría dicha excepcionalidad, numerosas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de fecha 6/11/1995 , 19/1/1996 y 12/2/1996 , han venido fijando que la penosidad en el trabajo se produce cuando se alcanzan los 80 decibélios, de ahí que constando en el ordinal segundo del relato fáctico que contiene la Sentencia el exceso sobre el umbral mínimo permitido a los efectos que nos ocupan, los demandantes son acreedores del complemento solicitado, tal y como con acierto resolvió la Resolución de instancia, siendo numerosas las resoluciones que declaran la procedencia del plus de penosidad cuando concurren las condiciones que los generan y en periodo no prescrito , mientras se desarrolla el trabajo en el puesto declarado penoso, lo que acarrea la desestimación de los dos primeros motivos de recurso". Como quiera que en el hecho probado 2º de la Sentencia aquí impugnada literalmente se indica que "los actores están afectos en sus puestos de trabajo por un nivel de ruído ambiental, igual Superior a 80 DBA (conforme partes)" , se impone por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley llegar a idéntica conclusión lo que implica que el actor Sr. Jesús, por lo que aunque en el hecho probado 1º no se haga constar el concreto puesto de trabajo que sirve, no hay duda y era hecho conforme que en el mismo padecía un nivel de ruído ambiental igual o Superior a 80 decibelios.

3. Como también señalamos en la Sentencia recaída en el recurso 2096/06, al resolver cuestión prácticamente idéntica a la aquí suscitada, de la normativa contenida en los artículo 4, 16 y 23 del Convenio Colectivo de trabajo para el sector de INDUSTRIAS DE AZULEJOS, PAVIMENTOS Y BALDOSAS CERÁMICAS , de la provincia de Castellón se deduce que, "... el plus de penosidad por ruido se integra dentro de los complementos de puesto de trabajo retribuyendo las especiales características del desarrollo del cometido laboral en unas singulares condiciones, y que respecto al mismo , y a diferencia de lo previsto expresamente sobre el plus de turnos, sobre el que sí se contempla la compensación o absorción con otros conceptos, en el de penosidad no se prevé la aplicación concreta y específica de dicho instituto para el cuestionado complemento, dado que la norma aplicable (art.4 y 23 ) no hace expresa mención al regular el mismo a la posibilidad de compensar su importe con otros conceptos retributivos, de ahí que si previsto el mismo nada se adujo sobre la posibilidad de neutralizar su cuantía ya no cabría aplicar el instituto de la compensación y absorción respecto a otros conceptos salariales abonados , aún cuando el percibo de éstos se hiciere por encima de los mínimos legalmente previstos, ya que solo si en el pacto o convenio en cuestión se hubiera previsto expresamente alguna posibilidad de compensar su importe hubiere sido factible la aplicación del instituto citado o bien cuando se hubiere acreditado que tales incrementos obedecían en realidad al desempeño del trabajo en condiciones de penosidad por ruido superior al permitido, siendo en tal caso posible aplicar respecto a lo ya satisfecho el importe generado por el controvertido plus, ...no habiéndose conectado el percibo de dicho plus con el complemento reclamado, no intentándose ni tan siquiera introducir por vía de revisión fáctica la determinación de dicho esencial extremo, no cabría aplicar la compensación/absorción reclamada en el recurso y rechazada en la Sentencia de instancia al encontrarse ausente la necesaria homogeneidad entre ambos parámetros retributivos por no constar que obedezcan a igual o similar valor , faltando en consecuencia la uniformidad de pertenencia al mismo valor entre los dos conceptos retributivos en presencia y no contemplarse de forma expresa en el convenio aplicable la compensación y absorción del controvertido complemento". Debemos recordar también lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/2/2005,cuando recogiendo doctrina anterior afirma en relación con la compensación y absorción establecida en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "...que tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994, al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que , desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias , entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa». También la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 9/6/2006 incide en lo mismo al señalar que: Habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita (St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03) entre otras muchas)". También aquí falta la necesaria homogeneidad pues, aún admitiendo la percepción de un complemento de puesto de trabajo por cuatro de los actores y de un salario muy Superior al de convenio por el actor Sr. Benedicto, no consta retribuyan esa especial penosidad del puesto de trabajo a la que el Convenio Colectivo de aplicación anuda la percepción de un plus , de ahí también que se predicara de irrelevante la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-1. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada, en lógico acatamiento a la doctrina jurisprudencial de referencia que conduce a su aplicación por la Sala, abandonando cualquier criterio anterior al respecto.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral acordamos la pérdida de la consignación del importe de la condena a la que se dará el destino legal así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

3. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa GRESITEC, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Castellón y su provincia el día 2 de julio de 2007, en proceso sobre cantidad seguido contra la misma a instancia de don Benedicto , don Carlos María, don Jesús y don Bernardo y, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.