Sentencia Social Nº 2011/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02011/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0101162, MODELO: 46515

RECURSO SUPLICACION 0001097 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Celestino . PROCURADOR D. MANUEL CUARTERO PEINADO. LETRADO D. JAVIER

TOLEDO MARTÍN

Recurrido/s: Agustina ,. PROCURADOR Dª ANA J. GÓMEZ IBÁÑEZ, ABOGADO D. ADOLFO IPIÑA

MORÓN

FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de TOLEDO DEMANDA 0001172 /2008

SECCIÓN PRIMERA

Recurso nº.: 1097/09

Ponente:Sr. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª María del Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2011

En el Recurso de Suplicación número 1097/09, interpuesto por D. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha dieciséis de marzo de 2009, en los autos número 1172/08, sobre reclamación por Despido, siendo recurrido por Dª Agustina y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Celestino contra la empresa Agustina , siendo parte el FOGASA, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para la demandante."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

PRIMERO.- D. Celestino ha prestado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato por tiempo indefinido desde el 13 de febrero de 2006 con la categoría de conductor y salario de 1067,95 euros/mes incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2008 le fue extinguido su contrato, mediante carta, que obra incorporada en Autos, y cuyo contenido es el siguiente: "En la conciliación laboral celebrada el día 23 de septiembre último, se le comunicó que usted debería reincorporarse al trabajo desde el siguiente día 24 y en su horario habitual (a las 8 de la mañana). Ese mismo día 24, y a petición suya, se le entregó una carta en la que se le comunicaba (de manera absolutamente innecesaria, puesto que usted lo sabía perfectamente) cual era su horario de trabajo: se le decía, en esa carta, que era el de siempre, el habitual, esto es, desde las 8 horas hasta las 13 horas y desde las 16 horas hasta las 19 horas, de lunes a viernes.

Tras leerla, usted se negó (para sorpresa mía) a firmarme el duplicado de dicha carta, por lo que me lo firmaron sus compañeros, que vieron como usted se había negado a hacerlo.

Pese a lo expuesto, usted falto deliberadamente al trabajo en las tardes de los días 24, 25 y 26 de septiembre. Por ello, mediante carta (enviada por burofax) del día 29 de ese mes, se le ordenó expresamente que asistiera al trabajo por la tarde y se le apercibió de que, si no lo hacía, podría ser despedido. Usted ha hecho caso omiso a la orden de la empresa y, de nuevo, ha faltado injustificada y deliberadamente al trabajo las tardes de los días 29 y 30 de septiembre y las de los días 1, 2, 3 , 6 y 7 del presente mes de octubre. A todas luces, su inasistencia al trabajo (durante las tardes de esos 10 días laborables consecutivos) constituye un incumplimiento contractual grave y culpable, tipificado como causa de despido en el artículo 54.2 ET (en su letra a, por falta de asistencia al trabajo; y en letra "b" por desobediencia al empresario). Por ello le comunico que, desde hoy mismo (8- X-2008) queda usted despedido de esta empresa".

El demandante no asistió a su puesto de trabajo en la empresa demandada las tardes de los días 24, 25, 26, 29, 30 de septiembre y 1, 2, 3, 6 y 7 de octubre de 2008.

TERCERO.- Con fecha 20 de agosto de 2008 la empresa demandada entregó al trabajador carta de despido, con efectos desde el 4 de septiembre de 2008, en tal notificación se comunicaba al trabajador su baja en la empresa, siendo la causa de la misma "la competencia desleal, llevada a cabo por Vd., al constatar por parte de la empresa de la prestación de sus servicios en otra empresa (Seur) de la competencia", comunicándole igualmente que a partir del 20 de agosto y hasta la fecha de baja el horario de trabajo que se le asigna es el correspondiente al turno de Tarde, es decir desde las 14 horas hasta las 22 horas. Celebrado el acto de conciliación ante el SMAC el día 23 de septiembre de 2008 el mismo termina con avenencia reconociendo la empresa la improcedencia del despido y procediendo a la readmisión del trabajador a partir del día 24 de septiembre de 2008, en su horario habitual de trabajo (a las 8 horas de la mañana), en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y abono de los salarios dejados de percibir.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido con fecha 16 de enero de 2009 informe en virtud de denuncia del trabajador de 29 de septiembre de 2008, en tal informe se consideran infringidos lo dispuesto en artículo 41.1 y 3 RDL 1/1995 de 24 de marzo , el cual establece que las modificaciones de horario podrán acordarse cuando existan "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" y deben ser notificadas al trabajador con una antelación mínima de 30 días a fin de facilitarle el ejercicio de acciones legales que procedan. Señalando la inspección que ha quedado acreditado "que al menos en la comunicación de 20 de agosto de 2008 se produjo una modificación unilateral de condición sustancial de trabajo al no haberse preavisado la misma al trabajador ni justificarse su necesidad dado que, como acredita la cercanía temporal entre la prestación de servicios del trabajador para la empresa de la competencia y la fecha de modificación del horario, la misma no tenía otro objeto sino forzar al trabajador a abandonar su trabajo con la segunda empresa". La Inspección sanciona por infracción grave a la empresa, en su grado mínimo, imponiendo una sanción por importe de 626 euros, frente a la cual la parte demandada ha interpuesto las correspondientes alegaciones señalando que el horario de 14 a 22 horas impuesto al trabajador en la notificación de 20 de agosto de 2008 no se ha hecho nunca efectivo.

CUARTO.- El trabajador con fecha 18 de agosto de 2008 firmó con la empresa Transportes Gómez Toledo un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (15 horas a la semana) a razón de tres horas diarias distribuidas de 17 a 20 de lunes a viernes.

QUINTO.- Con fecha 24 de septiembre de 2008 el demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa demandada notificándole la misma que su horario de trabajo era desde las 8 horas hasta las 13 horas y por la tarde desde las 16 horas hasta las 19 horas. Tal notificación fue entregada al trabajador negándose este a firmarla, siendo firmada la misma, en prueba de la recepción por el demandante, por otros trabajadores de la empresa ( Luis Francisco , Agapito , Bernardino y Edemiro ). Con fecha 29 de septiembre de 2008, entregado el 30 de septiembre de 2008, la empresa remitió al demandante burofax a su domicilio particular en el cual se le volvía a indicar su horario de trabajo mañana y tarde, reiterándole su obligación de asistir al trabajo mañana y tarde bajo la advertencia de proceder en caso contrario al despido por inasistencia al trabajo y por desobediencia.

SEXTO.- Desde enero de 2007 el demandante ha llevado a cabo su jornada laboral mañana y tarde, sin que conste la realización de horas extras ni la percepción de las mismas.

SÉPTIMO.- Durante una semana en el mes de junio el demandante no trabajó por la tarde dada la escasez de trabajo, celebrando la empresa con los trabajadores una reunión en la que se les puso de manifiesto la mala situación económica que atravesaban.

OCTAVO.- El trabajador, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

NOVENO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el día 29 de octubre de 2008, en virtud de papeleta presentada el día 15 de octubre de 2008, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída resolviendo reclamación sobre despido, por la representación letrada del trabajador recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de índole procesal, se formaliza su escrito de Suplicación mediante dos motivos de recurso, a su vez subdivididos en otros varios. El primero de ellos está dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, dividido en tres, en los que se realiza denuncia de infracción de los artículos 24,1 y 35,1 de la Constitución, de los artículos 55,5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 108,2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y del artículo 54,2 y 55,4 del Estatuto citado, en relación con el artículo 56,1 ,a) de la misma norma y de los artículos 108,1 y 110,1 LPL . Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la empleadora demandada.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados se solicita, en primer lugar, la revisión del contenido del ordinal sexto, de tal manera que se suprima del mismo una determinada frase (" ... desde enero de 2007 el demandante ha llevado a cabo su jornada laboral mañana tarde, sin que conste la realización de horas extras ni la percepción de las mismas ...") y se sustituya por otra propuesta en su lugar, del siguiente tenor literal: "Desde la fecha de su ingreso el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con horario continuado y jornada de lunes a viernes de 8 a 16 horas. Desde el mes de enero de 2007 ha venido realizando una media de 4,5 horas extraordinarias diarias, realizando una jornada de 8 a 20,30 horas".

Como apoyo de dicha propuesta de modificación se remite el recurrente a un escrito de denuncia presentado por el propio trabajador recurrente ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo e Informe de la Inspección derivada de la misma, que obran a los folios 45 y 46 de los autos, donde obra este segundo, en original, y una fotocopia, con registro de entrada, de denuncia que se dice presentada por el recurrente, y también a prueba testifical. Este último medio de prueba no es válido a estos efectos de Suplicación, y en lo que hace a los otros dos medios de prueba, la denuncia solo sirve de acreditativa de lo que la misma contiene, no de la veracidad de tal contenido, y en cuanto al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como se comprueba con su lectura, no alcanza conclusión alguna de haber comprobado el horario de trabajo que señala el recurrente, sino quizás lo contrario, como es de ver en el 4º de los mismos, en la página 44.

Procede, por lo tanto, desestimar esta primer propuesta de revisión de los hecho declarados probados.

TERCERO.- Dentro del mismo motivo primero, se pretende, en segundo lugar, la revisión del contenido del hecho proba do séptimo, de tal manera que se sustituya el párrafo que señala que ".. durante una semana en el mes de junio el demandante no trabajó por la tarde dada la escasez de trabajo, celebrando la empresa una reunión don los trabajadores en la que se les puso de manifiesto la mala situación económica que atravesaban", por el siguiente texto, literalmente ofrecido en su lugar: "Que a finales del mes de junio de 2008 la empresa celebró una reunión con sus trabajadores en la que se les comunicó que debido a la mala situación por la que atravesaba el sector del transporte, se suprimían la realización de horas extras, quedando reducido el salario a la cantidad que figuraba en nómina, coincidente con las retribuciones básicas del convenio de transporte, dejándoles libertad para que por la tarde pudieran buscar otro trabajo o actividad".

De nuevo se remite al mismo apoyo probatorio antes señalado, por lo que cabe reiterar lo mismo señalado, respecto a la insuficiencia de la denuncia, de una parte, y respecto a no hacerse alusión alguna al texto que pretende introducir, en cuanto al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mencionado.

Procede por lo tanto desestimar también ese segundo motivo del recuso, y en su consecuencia, quedando inalterado el componente narrativo de instancia.

CUARTO.- Dando ahora respuesta a los varios submotivos del segundo motivo del recurso presentado, que amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 , están dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del asunto, en primer lugar, es de señalar que, en absoluto, se puede apreciar la pretendida vulneración del artículo 24,1 del texto constitucional , cabe entender que en cuanto a la garantía de indemnidad que conforma parte de su alcance tuitivo esencial, que se señala en el primero de ellos, pues de los hechos tenidos como probados no se desprenden los aspectos de hecho que utiliza en su argumentación para deducir tal vulneración constitucional, no siendo lo que expone en el motivo, de que fue despedido para evitar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, nada más que suposiciones y elucubraciones carentes de soporte de hecho, máxime si se pone en relación ello con la imputación al trabajador de determinado incumplimiento contractual, que no solo resulta ser tenido como cierto, sino además, de gravedad suficiente para pode ser objeto de sanción. Lo que aleja la actuación de la empresa de todo intento torpe de represalia vulneradora de su derecho a la indemnidad, y por ende, a la efectividad de la tutela judicial. Sin que quepa tampoco concluir la vulneración del artículo 35,1 del mencionado texto constitucional , que efectivamente recoge el derecho al trabajo, lo que puede servir de referente interpretativo, pero que no ha servido, a la fecha, para impedir la posibilidad legal de extinción contractual por despido disciplinario, y por otras diversas causas, listadas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que, de nuevo, debe desecharse la existencia de vulneración de tal precepto constitucional, que podría servir, a lo sumo -lo que, a la fecha, no es mayoritariamente aceptado ni por doctrina ni por jurisprudencia-, para evitar despido sin causa, si se le diera prevalencia esencial a ese derecho al trabajo constitucionalmente recogido.

No se han vulnerado, por tanto, tampoco el resto de preceptos de legalidad ordinaria que van anudados a la existencia de una extinción contractual con vulneración de derechos fundamentales, y que conforman un régimen jurídico de nulidad de la decisión extintiva, con obligación ineludible de readmisión por la empresa (y, en su caso, de indemnización de perjuicios) con abono de salarios dejados de percibir.

QUINTO.- Finalmente, procede dar contestación a la tercera alegación o submotivo de este segundo motivo del recurso, que en definitiva lo que entra a valorar es la imputación realizada en la carta de despido, y el alcance de la misma a efectos sancionadores.

Al respecto, conviene previamente destacar, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige (artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y discutida- "recepción" en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general (STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal (STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso (STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01).

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer (SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina (SSTS de 21-10-91, 6-4-92, 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo (STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad.

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente (STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo - 60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una "ocultación maliciosa de los hechos imputados" (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de "faltas continuadas", o que estén necesitadas de investigación para su concrección. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del "non bis in idem" sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la última orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que "dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico"-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción "ordinaria" de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso "presunción profesional de inocencia" (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de "acusación escrita", en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido (art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados (STS de 3-10-88, ref. A. 7507 ), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial (art. 105,2 LPL ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada (STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 LPL , Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados "trámites previos" esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta "calidad" de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario (art. 68, a ET ) o Delegado Sindical (art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral (STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95 , y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97 , que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45 /CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de "audiencia" del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario (art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas (STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista (SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05, o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE .

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina.

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo (STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad (SSTC nº 199, de 24-7-00, o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a "la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente" (STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el "control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial", que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos (SSTC nº 83, de 20-4-98, nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).

Pues bien, pasando de lo general a lo particular, destaca que en el presente caso se ha cumplido por la empleadora con todas las formalidades que son legalmente exigibles, habiendo comunicado de modo fehaciente y por escrito el contenido de su decisión extintiva, que se concreta en faltar por las tardes al trabajo, durante un total de 10 días, tras la reincorporación acordada en Conciliación de un anterior despido efectuado por pretendida competencia desleal, lo que es causa que, en principio, es subsumible dentro del listado de actuaciones sancionables (artículo 54,2,a ) ET), lo que supone cumplir con la necesaria tipicidad. Consta de modo fehaciente que el trabajador sabía cual era el horario de trabajo, que era el habitual, de mañanas y tardes (hecho probado sexto), habiéndosele además apercibido, tras faltar las tres primeras tardes, lo que quiere decir que concurre la culpabilidad en la conducta por parte del trabajador. Falta, finalmente, apreciar la existencia de la necesaria graduación o proporcionalidad entre la conducta imputada y la decisión sancionadora de despido adoptada, la máxima de las que pueden imponerse. Y, aunque ello pudiera ser algo más discutible, lo cierto es que la reiteración en la conducta comporta, no solamente la existencia de las faltas reiteradas al trabajo, si bien sea a parte de la jornada, como exige el precepto estatutario, sino además, una clara desobediencia, tras la advertencia escrita realizada por la empresa, tras las tres primeras faltas. De tal manera que el ejercicio del poder disciplinario se ejercitó dentro de pautas de normalidad, atendiendo a la reiteración y gravedad del incumplimiento, que no queda justificado por la circunstancia de que el trabajador hubiera concertado contrato con otra empresa para prestar su trabajo por las tardes (hecho probado cuarto). Se ha cumplido así la exigencia de gravedad y culpabilidad del artículo 54,1 ET , por lo que la consecuencia de procedencia del despido resulta plenamente acorde a derecho, conforme al artículo 55,4 del Estatuto laboral citado.

Procede, en consecuencia, la desestimación también de esta tercera alegación, y por lo tanto, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia del Juzgado de lo Social de instancia objeto del mismo, que no es de apreciar que haya incurrido en infracción normativa de clase alguna.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Celestino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 16-3-09 , dictada en los autos 1172/08, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobe Despido interpuesta por el recurrente contra la empleadora Dª Agustina , y en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALRIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1097 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.