Sentencia Social Nº 2011/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1986/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1986/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009210

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009210

SENTENCIA Nº: 2011/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Diana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 14 de junio de 2013 , dictada en autos 915/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, entablado por doña Diana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. La demandante Doña Diana , nacida el NUM000 /1947, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de empleada de hogar.

SEGUNDO. Se da por expresa e íntegramente reproducida la Vida Laboral de la actora resultando de la misma, a los efectos de interés en este pleito, que causó alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 1/12/93, permaneciendo en el mismo durante los siguientes periodos:

-1/12/93 a 31/08/97

-1/09/97 a 25/05/98

-2/10/07 a 31/08/08

-1/09/08 a 14/01/10

-1/04/10 a 30/09/10

-1/10/10 a 7/05/12

TERCERO. Con fecha 9/06/12 y a instancias de la trabajadora fueron iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la demandante fue examinada por el EVI que emitió informe medico de valoración y, previa la emisión de dictamen-propuesta el 24/07/12, la Dirección Provincial del INSS con fecha 2/08/12 dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente; por ser las lesiones anteriores al inicio de la actividad que dio lugar a su inclusión en el Régimen Especial de Empleados de Hogar y no haber experimentado agravación que disminuya o anule su capacidad laboral; y por no reunir el periodo de cotización mínimo de 15 años sin estar en alta o situación asimilada al alta .

CUARTO. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 6/09/12 que fue resuelta el 10/09/12 desestimándose la misma por las mismas causas.

QUINTO. El informe de valoración médica emitido el 20/07/12 refleja el siguiente estado de la actora, que se tiene por acreditado:

'Mujer de 65 años. Múltiples periodos de IT sin trabajo efectivo desde hace años. No alcanzaba carencia para IP, por lo que estaba continuamente en IT. Última IT desde enero 2011 a mayo 2012. Alta por resolución EVI. Valoración IP a istancia de parte.

AP:

Dupuytren avanzado bilateral IQ en 4 ocasiones. Amputación de 5º dedo de mano derecha a traves de articulación metacarpofalángica (2.5.11)

Fractura trimaleolar de tobillo derecho IQ (16.4.11): reducción abierta y osteosíntesis de peroné y maleolo interno.

AFECTACIÓN ACTUAL:

T. depresivo.

Refiere que no puede trabajar dado el estado de sus manos y esto le genera depresión. No sigue tratamiento por psiquiatría.

El trauma le ha propuesto retirada de material de osteosíntesis de tobillo derecho porque refiere que le molesta.

COMPROBACIONES OBJETIVAS:

Marcha con leve claudicación en EID.

EXPLORACIONES POR APARATOS:

Locomotor:

Refiere ser ambidiestra. Amputación de 5º dedo de mano derecha. Anquilosis en flexión de IFP de 4º dedo de mano derecha. Anquilosis en extensión de 4º y 5º dedos de mano izquierda.

Tobillo derecho levemente tumefacto. Cicatrices en ambos maleolos (IQ). Limitada la movilidad de TPA derecha.

AFECCIÓN PSIQUICA:

Llorosa. Labilidad emocional. C y O coherente. Muy querulante, con discurso centrado en la obtención de una pensión de incapacidad.

CONCLUSIONES:

-Deficiencias más significativas:

Dupuytren avanzado bilateral IQ en varias ocasiones. Amputación de 5º dedo de mano derecha. Fractura trimaleolar de tobillo derecho . T. depresivo.

- Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo:

Lorazepam. Antidepresivos que no recuerda.

- Evolución:

Crónica. Múltiples periodos de IT con prácticamente nula vida activa laboral. No tenía carencia para IP por lo que encadenaba ITs. Situación funcional previa no compatible con su actividad laboral.

-Limitaciones orgánias y funcionales:

Amputación de 5º dedo de mano derecha. Anquilosis en flexión de IFP de 4º dedo de mano derecha. Anquilosis en extensión de 4º y 5º dedos de mano izquierda. Limitada movilidad de TPA de tobillo derecho.

CONCLUSIONES:

Situación funcional igual a la que dio lugar a alta en mayo 2012'.

SEXTO. Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 344,89 euros y la fecha de efectos sería la de 24/07/12.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por doña Diana , el cuál fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social..

CUARTO.-En fecha 5 de noviembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de noviembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Diana plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar por enfermedad común.

En vía administrativa, se le denegó la prestación correspondiente por tres razones, que son:

No revestir las secuelas derivadas de las enfermedades constatadas entidad suficiente como para considerar impedimento permanente para realizar las funciones que aquella profesión supone.

Ser lesiones previas a su afiliación en el Régimen Especial de Empleados de Hogar y no haberse producido luego de tal afiliación, agravación de las mismas que disminuya o anule su capacidad laboral.

No reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, sin estar de alta o en situación de asimilada al alta.

El Magistrado autor de la sentencia considera esencialmente que la demandante no estaba de alta ni en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación pedida, que sitúa al día 24 de julio de 2012, día en el que se emite el dictamen propuesta del EVI en el previo expediente administrativo y también porque considera que también que las secuelas permanentes no tienen entidad suficiente como para integrar el caso en el supuesto de incapacidad permanente total que define la Ley General de la Seguridad Social. Si que entiende que no es atendible la segunda de las razones de denegación fijadas en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Dicha demandante manifiesta su discrepancia en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

Al efecto plantea cinco motivos de impugnación. Los dos primeros los encauza por la vía prevista en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) y los otros tres en su apartado c. En los primeros se pretende la reforma parcial de los hechos probados fijados en la sentencia recurrida y en los otros se vierten los argumentos por los que la recurrente considera indebidamente interpretada y aplicada al caso la normativa sustantiva de rigor.

La entidad gestora codemandada presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tales motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Previo.

La Ley de Procedimiento Laboral que cita la recurrente fue derogada por disposición derogatoria única de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), vigente ya a la fecha en que se inició no solo este proceso, sino incluso se formuló la petición de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la demandante (9 de junio de 2012, según se indica en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que es hecho indiscutido en el recurso).

En todo caso, siendo similar la redacción del actual artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que el citado artículo 191 de la normativa derogada, consideramos que tal defecto no impide entrar a resolver el recurso, en interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 número 1 de la Constitución que entendemos que es armónica a la que realiza el Tribunal Constitucional en casos similares al presente. Por todas, baste citar la sentencia 173/9199, de 27 de septiembre y la 163/99, de 27 de septiembre .

De hecho, la propia parte impugnante tampoco resalta que se cita normativa derogada y de forma leal - lo que siempre se ha de encomiar- entra a discutir los concretos puntos del recurso.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

Se pretende añadir que la demandante abonó las cuotas de cotización en el Régimen Especial de Empleados de Hogar de los meses de abril y mayo de 2012, respectivamente, los días 31 de mayo y 31 de junio de 2012, citando a estos efectos los recibos de transferencia que obran a los folios 42 y 42 de autos y que se repiten a los folio s138 y 139.

Tales recibos efectivamente constan en las dos copias del previo expediente administrativo seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Siendo datos ciertos, no hay inconveniente en asumir ese pago de cotizaciones, que la recurrente vincula al requisito de situación de alta o asimilada al alta que se discute en este recurso.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

Se pretende añadir un nuevo hecho probado que diga lo siguiente:

1.- Que fue el día 2 de agosto de 2012 cuando se procedió a dar de baja de oficio a la señora Diana con fecha de efectos del día 7 de mayo de 2012.

2.- Que fue la Tesorería General de la Seguridad Social la que procedió a dar de oficio de baja a la demandante, señalándose que, dada el alta médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de mayo de 2012 o procedía la baja de oficio o el alta en el Régimen General, sistema especial.

Al efecto, indica los documentos obrantes en aquellas copias del previo expediente administrativo a los folios 47 y 48 y 144 y 145, que son dos notas internas, dirigidas a regularizar los asientos de la aplicación informática, entendiéndose que, dada aquella alta médica, procedía una u otra solución.

Se admite con estos condicionantes.

QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

La parte recurrente aduce la infracción de los artículos 124 y 138, números 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y del artículo 13 número 3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1966.

No se le discute a la demandante en la sentencia recurrida el periodo de cotización, sino que no estuviese de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante.

En mayo de 2012 a la demandante se le dio de alta médica, según reflejan los hechos probados de la sentencia recurrida, pero a ello no siguió, de inmediato, la baja en el Régimen Especial, sino que la parte actora cotizó los meses de mayo y junio en tal régimen, se produce la petición de incapacidad permanente por la demandante, recibida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 17 de julio de 2012 y es con ocasión del examen de ese expediente, cuando a primeros de agosto, se considera por personal de las demandadas que aquella alta de mayo de 2012 o producía la baja en tal régimen especial o el alta en el Régimen General, sistema especial y se hace la primera de las dos opciones.

Sin embargo, no consta en el proceso, ni en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se haya notificado a la demandante formalmente tal baja de agosto de 2012. En todo caso, lo cierto es que, si partimos de considerar como fecha del hecho causante el 24 de julio de 2012, como se sitúa en l sentencia recurrida, en aquel momento la demandante estaba de alta, pues en el mejor de los casos es posteriormente cuando se acuerda su baja, con efectos a mayo de 2012.

Cierto es que en tal época el alta se producía a instancia del empleador en ese régimen especial, pero no consta que tal alta fue obtenida de forma fraudulenta, aunque ello se sugiera en la impugnación.

En resumen, asumiendo que debe considerarse correcta la fecha del hecho causante fijada por el Magistrado en la sentencia recurrida, se ha de decir que en aquel momento la demandante estaba de alta y fue luego cuando se le dio de baja con efectos retroactivos.

SEXTO. Cuarto motivo de impugnación.

En este caso se aduce la infracción de los artículos 124 , 125 , 131 bis número 3 y 210 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 28 número 2 del Decreto 3158/1966 y el artículo 36 del Real Decreto 84/1996 , citando la jurisprudencia relativa a considerar la fecha del hecho causante coincidente con la de consolidación definitiva de las secuelas.

Este motivo queda relativizado por lo dicho anteriormente, pero, en todo caso, dado el propio contenido de la sentencia recurrida, la situación se estabilizaría en mayo o junio de 2011 (final del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

Por ello, igualmente, debiera considerarse concurrente el requisito del alta laboral.

SÉPTIMO.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso se aduce la infracción del artículo 137 número 1 letra b de la Ley General de la Seguridad Social , considerándose que la demandante está en situación de ineptitud permanente para su trabajo como empleada de hogar, cuyos contenidos imponen el uso de las manos, labores sencillas y de condición eminentemente manual, citando la sentencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2003 (recurso 2843/2002 ).

Esto último es cierto, pero el concreto estado funcional -fijado en el indiscutido hecho probado quinto- no nos hace ver la indebida imaplicación de aquel precepto.

En la resolución impugnada se describen tres tipos de patologías.

1.- La de índole mental - el trastorno depresivo- que no consta suponga merma relevante de las normales aptitudes psíquicas (volitivas e intelectivas) de la demandante, que presenta como síntomas de la patología, labilidad emocional y actitud querulante vinculada a la pensión que se discute, siendo que se alude a que no hay tratamiento con psiquiatra, aunque se mencione la ingesta de Loracepam.

2.- La que afecta al tobillo derecho, luego de la osteosíntesis del peroné y maleolo interno efectuada a mediados del año 2011, restando una leve claudicación al andar en la extremidad inferior derecha, que no impide el desplazamiento autónomo, apreciándose levemente tumefacto ese tobillo y una limitación parcial en la movilización tibioperoneoastragaliana de ese tobillo, habiéndosele ofertado la retirada del material de osteosíntesis, ante la verbalización de molestia.

3.- La que afecta a las manos, la mas importante: Dupuytren bilateral avanzado, con cuatro intervenciones quirúrgicas, lo que determina que haya amputación al nivel de la articulación metacarpofalángica del quinto dedo de la mano derecha, con aniquilosis en flexión de la interfalángica del cuarto dedo de tal mano y aniquilosis en extensión del cuarto y quinto dedos de la mano izquierda.

No se hace constar merma para las funciones de prensa o pinza, aparte de lo que se pueda deducir de esas amputación y aniquilosis, que afecta a aquellos últimos dedos de cada mano y de forma coherente con el diagnóstico avanzado, haciendo ver claro impedimento para la función de puño cerrado en una mano, donde los dedos cuarto y quinto están paralizados en extensión, debiendo considerarse que la profesión de referencia si que impone el uso de las manos de forma habitual, pero no en esfuerzos importantes con las mismas -salvo casos puramente episódicos- y si en cotas de menor entidad, esfuerzos que entendemos que se pueden realizar en este caso, dado la normal aptitud en el uso de ambas muñecas y que no consta merma en la realización de aquellas funciones de presa y pinza, siendo que la misma requiere una mínima aptitud ambulatoria autónoma que entendemos que la recurrente mantiene, sin que conste merma relevante de las aptitudes superiores, como se ha mencionado.

Lo anterior, impone que debamos confirmar el fallo recurrido, al considerarse correcta una de las dos causas de denegación de la prestación fijados en la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Diana contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao en el proceso 915/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1986/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1986/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.