Sentencia Social Nº 2011/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 688/2014

RECURSO SUPLICACION - 000688/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2011/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000688/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000282/2013, seguidos sobre Desempleo, a instancia de Germán , asistido por el Letrado D. José Plaza Teva contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y Joaquín , y en los que es recurrente Germán , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Germán contra el Servicio Público de Empleo Estatal y don Joaquín , debo confirmar las resoluciones del SPEE y absolverlo de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, con DNI NUM000 , y cuyas demás circunstancias constan en las actuaciones, solicitó, en fecha 23 de febrero de 2012, prestación económica contributiva por desempleo, la cual le fue concedida por resolución de 23 de febrero de 2012, con efectos desde el 3 de febrero de 2012, duración de 420 días y base reguladora diaria de 20.25 euros. El 30 de marzo de 2012 instó el pago único de la prestación contributiva, que le fue denegado por resolución de 31 de octubre de 2012. SEGUNDO.- En fecha 16 de octubre se emitió acta de infracción del trabajador con el número NUM001 , en la que daba cuenta de una serie de hechos calificados como de infracción muy grave en el artículo 26.3 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social : 'La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social', proponiendo como sanción 'la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 3 de febrero de 2012 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'. El 8 de marzo de 2013 la Dirección Provincial del SPEE dictó resolución acordando imponer al actor la sanción de 'extinción de la prestación por desempleo desde el 3 de febrero de 2102, sin perjuicio de las cantidades indebidamente percibidas'. TERCERO.-Presentada reclamación previa contra la denegación del pago único, la misma fue desestimada por resolución de fecha 21 de febrero de 2013, y contra la sanción de extinción de prestaciones, también fue desestimada en resolución de 20 de mayo de 2013, quedando agotada la vía administrativa. CUARTO.-El actor había desarrollado distintos períodos de actividad laboral en el bar 'Vives' propiedad de su hermano, concluyendo el último de ellos en fecha 2 de febrero de 2012, fecha en que fue despedido, y tras obtener la prestación por desempleo derivada de dicho despido instó el pago único de la misma alegando inicio de nueva actividad cuando en realidad no hizo más que continuar trabajando en el mencionado bar 'Vives', eso sí, acordando con su hermano el cambio de titularidad del negocio para dar apariencia de inicio de actividad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Germán ; habiendo sido impugnado por la parte demandada Servicio Publico de Empleo Estatal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante contra la sentencia del juzgado que desestima las demandas sobre sanción de extinción de la prestación contributiva de desempleo y sobre denegación del pago único de la prestación, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se propugna en el primero de los motivos varias modificaciones fácticas. La primera atañe al hecho probado primero para que se adicione al mismo el siguiente párrafo: 'la prestación por desempleo reconocida mediante resolución de 23/02/2012 tenía un coeficiente de desempleo parcial del 25%, siendo la cuantía diaria inicial de la prestación de 10Ž35 €'.

La modificación solicitada se deduce de la documental obrante con el nº 44 en el ramo de prueba del demandante y la misma ha de prosperar por derivarse de la Resolución sobre reconocimiento de prestación por desempleo y ser relevante para la argumentación deducida por la defensa del demandante acerca de la escasa cuantía del pago único de la prestación de desempleo a que tendría derecho en relación con el importe del total de los gastos ocasionados al actor por la puesta en marcha del negocio de bar a su nombre.

La siguiente modificación pretende la supresión del hecho probado cuarto del siguiente párrafo: 'cuando en realidad no hizo mas que continuar trabajando en el mencionado bar 'vives', eso sí, acordando con su hermano el cambio de titularidad del negocio para dar apariencia de inicio de actividad.'

La solicitud de la referida supresión se fundamenta en que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y determinantes del fallo y ha de ser acogida por las razones aducidas por el recurrente.

Por último, se insta la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'El demandante llevó a cabo la siguiente actividad e inversiones para iniciar su trabajo como autónomo:

El 1 de Abril de 2.102 firma un contrato de arrendamiento de local de negocio, siendo el titular del mismo su hermano, Joaquín , local situado en la localidad de Albatera, calle Pintor Sorolla, local donde con anterioridad había trabajado por cuenta ajena en diversos períodos, contratado por su hermano hasta su despido. (folios 50 a 52 de autos). Con fecha 02/04/2.012 realiza una obra en dicho local, consistente en colección de nuevo piso en local y reparación de aseo, que dura cuatro días, en que el local permanece cerrado, ejecutada por la empresa CONSTRUCCIONES PORTIALBA S.XXI, S.L., por un importe de 2.695,68 € que se abona por el actor, mediante ingreso en cuenta bancaria de dicha empresa (folio 38 de autos, consistente en certificación emitida por dicha empresa folio 39, la factura de la obra, y folio 40 justificante de ingreso bancario) En fecha 07/04/2.012 igualmente se procedió a realizar un trabajo de pintura en dicho local, por Belarmino , por importe de 295 € que es abonado mediante ingreso en cuenta de este señor (folio 41, certificación del pinto, y folio 42, factura y justificante de ingreso).

Así mismo concierto un seguro de 'multirriesgo comercio' cuya prima por importe de 395Ž80 € le es cargada en cuenta el 06/06/2012 (folio 55 de autos). El 7 de Junio de 2.012 abona a través de SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA, al Ayuntamiento de Albatea el importe de 426Ž72 € por 'cambio de titularidad del negocio' (foliio 57), al haber solicitado a dicho Ayuntamiento el cambio de titularidad de la licencia de apertura (folio 56), que a su vez exigió un certificado expedido por el ingeniero técnico industrial D. Elias , al que el actor abonó por el mismo un importe de 472 € (folios 66 y 67 de autos). También hubo de adjuntar a dicho cambio de titularidad prueba de determinación de niveles de ruido ambiental, por lo que abonó 531 € (folio 70 y 71 de autos).

Igualmente el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas resuelve autorizar al demandante para la venta de tabaco en su establecimiento mediante resolución de 21/09/2.012, (folio 58), suscribe con Repsol Butano contrato para el suministro de gas (folio 59), con la compañía distribuidora de energía eléctrica de baja tensión contrato de suministro (folio 61), También pagó 299Ž72 € a D. Guillermo por honorarios en la tramitación del alta censal y por la tramitación de la documentación de desempleo (folio 68), e hizo diversas inversiones en aprovisionamiento y mobiliario por importe de 3.215,26 € (folios 64 y 65).'

El nuevo hecho probado que se deduce de los documentos en los que se sustenta ha de prosperar al ser relevante para constatar que el cambio de titularidad en la explotación del negocio del bar vives que pasa del hermano del actor a éste es una realidad y no mera apariencia, así como para evidenciar que los costes que supuso para el demandante la asunción de dicha explotación fue superior al importe del pago único de la prestación contributiva solicitado.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS y que contiene la censura jurídica de la sentencia del juzgado, se imputa a la resolución recurrida la infracción por aplicación indebida del art. 26.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.000 de 4 de agosto.

En este motivo la defensa del recurrente trae a colación la doctrina sobre el valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo que se limita a los hechos comprobados directamente por el Inspector, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los Inspectores consignen en las Actas y Diligencias. También señala que no existe dato objetivo alguno que pueda conducir a pensar que se ha dado entre el hermano del actor, titular del negocio en que el demandante ha estado prestando servicios hasta la fecha de su despido y el demandante una connivencia para que lucrar indebidamente la prestación de desempleo y obtener el pago único de dicha prestación, y que sería absurdo gastar en la presunta actuación fraudulenta que le imputa el SPEE un importe superior al que podría obtener con el pago único de la prestación de desempleo, obedeciendo su despido objetivo a que el nivel de ingresos del negocio hacía inviable el mantenimiento de dicho puesto y que el cierre de dicho negocio vino obligado por el agravamiento de la situación clínica del titular del mismo que impedía su atención personal y la imposibilidad económica de contratar personal. Por último indica que al encontrarse el actor en situación de desempleo y surgir la posibilidad del mismo de hacerse cargo del bar para evitar el cierre y conseguir un medio de trabajo, llevando a cabo un traspaso del negocio, tras obras de acondicionamiento y rehabilitación del mismo, dicha actuación no es fraudulenta, ya que la relación de parentesco entre el empresario y el trabajador (son hermanos) así como el hecho de que el demandante haya prestado servicios antes como trabajador para el referido empresario así como que ambos tengan una cuenta de ahorros en común no son indicios suficientes para apreciar la existencia de fraude.

Son dos las pretensiones ejercitadas por el actor, si bien ambas se encuentran íntimamente relacionadas. La primera de ellas impugna la sanción impuesta al actor por el SPEE que consiste en la extinción de la prestación de desempleo reconocida al demandante así como la devolución de lo percibido por el mismo por la referida prestación y la segunda combate la denegación del pago único de la referida prestación de desempleo. Entiende la Entidad Gestora de las prestaciones de desempleo que el despido por causas objetivas del demandante así como el cambio de titularidad del negocio de bar en que el demandante estuvo prestando servicios hasta la fecha de su despido y que era propiedad del hermano del demandante tiene como único fin el obtener indebidamente la prestación de desempleo a la que no hubiera tenido derecho de haber seguido trabajando en el referido negocio como trabajador por cuenta ajena.

En primer lugar se ha de decir que la Entidad Gestora no pone en duda la prestación de servicios del demandante en el bar titularidad de su hermano, D. Joaquín a cambio de una retribución, por lo que dicha prestación de servicios se ha de calificar como laboral de acuerdo con lo establecido en el art. 1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Por otra parte la relación de parentesco entre el empresario y el trabajador así como el hecho que ambos tengan una cuenta de ahorro en común, resultan inocuos a efectos de considerar simulado el despido por causas objetivas del actor, pues lo cierto es que no hay constancia de que después de dicho despido el demandante siguiera prestando servicios para su hermano. Es cierto que tras el despido objetivo del actor en fecha 2-2-2012, el mismo concertó con su hermano en fecha 1-4-2012 contrato de arrendamiento del local de negocio donde había estado prestando servicios con anterioridad hasta la fecha de su despido y que llevó a cabo las actuaciones necesarias para iniciar por su cuenta la explotación de dicho negocio con los consiguientes gastos derivados de dicho cambio y realizó también obras de mejora del local de negocio y de mobiliario, ampliando además el objeto de dicho negocio con la venta de tabaco, es decir que ha quedado acreditado que el demandante asumió la explotación del negocio de bar en el que con anterioridad había prestado servicios por cuenta ajena, actuación que no puede calificarse de fraudulenta ya que responde al principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado ( art. 35 Constitución ). Luego al no apreciarse fraude de ley en el despido objetivo del demandante ni en la actividad profesional desarrollada por el mismo tras dicho despido como trabajador autónomo, sin que se discuta que el actor ha acompañado la documentación exigible para obtener el pago único de la prestación por desempleo ni que el proyecto de inversión se haya destinado al negocio de bar a cuya explotación se va a dedicar el mismo tras su despido, no cabe sino reconocer el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo así como la procedencia del abono de la misma en su modalidad de pago único, de conformidad con lo establecido en el art. 228. 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002 y en el art. 3 del Real Decreto 1044/1985 , dejando sin efecto la sanción de extinción de la prestación de desempleo impuesta al actor por la Entidad Gestora, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, previa estimación del recurso, a fin de estimar las demandas origen de autos.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Elche de fecha 7 de noviembre de 2012 , en virtud de demandas presentadas a instancia del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y D. Joaquín ; y, en consecuencia, revocamos las resoluciones recurridas y declaramos el derecho del demandante a la prestación de desempleo que se le abonará en la modalidad de pago único, dejando sin efecto la sanción de extinción de la prestación de desempleo impuesta por la Entidad Gestora a la que se condena a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en la forma indicada

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0688 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.