Sentencia SOCIAL Nº 2011/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 899/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 899/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 5 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2011/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia dictada en fecha 7 de
diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla en sus autos nº 873/2014; ha sido ponente
el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el INSS presentó demanda de anulación de prestaciones de Seguridad Social contra la beneficiaria doña Benita , se celebró el juicio y el 7 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- La demandada Benita causó alta en agosto de 2007 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, expresando en su solicitud que lo era para la actividad de comercio de neumáticos, como familiar colaborador del titular de la explotación, en la Avenida Doctor Fedriani número 35 de Sevilla.

La Tesorería General de la Seguridad Social mecanizó dicha alta mediante la clave correspondiente a la actividad de reparación de electrodomésticos.

-II- La demandada aseguró el riesgo de incapacidad temporal por contingencias comunes con la Mutua Activa Mutua 2008, la cual la propuso para incapacidad permanente el 14 de junio de 2011, expresando que su profesión era la de limpiadora, en una empresa dedicada al mantenimiento de limpieza de comunidades de vecinos, empresas, etc., desarrollando las funciones del puesto de trabajo en garajes, patios, bloques de pisos, empresas, etc., siendo el objeto del puesto de trabajo el mantenimiento de edificios privados.

El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 18 de julio de 2011 declaró a la demandada no afecta de invalidez, considerando su profesión de limpiadora.

Interpuesta reclamación previa, el EVI mantiene su calificación el 20 de noviembre de 2011 pero cambia la profesión de la demandada a la de reparación de electrodomésticos.

La actora interpuso demanda, en la que alegaba su profesión de limpiadora de garajes, patios, bloques de pisos, empresas, etc., demanda de la que desistió más tarde.

-III- La Mutua vuelve a proponer a la demandada para incapacidad permanente el 26 de marzo de 2012, considerando su profesión de limpiadora en los mismos términos expresados en el párrafo primero del hecho probado segundo.

El dictamen del EVI de 29 de junio de 2012 consideró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, en virtud de un cuadro clínico de artroplastia de cadera derecha, hipermetría de fémur derecho, osteoartrosis moderada y osteoporosis posmenopáusica, lo cual le impedía la bipedestación o deambulación mantenidas y los sobreesfuerzos moderados de caderas y raquis.

Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de agosto de 2012 la demandada es declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora.

-IV- La Intervención General de la Seguridad Social emitió una nota de observación considerando que la profesión de la demandada no era la de limpiadora sino la de reparación de electrodomésticos por la que figuraba en alta en el RETA.

Por ello la Secretaría de Estado de Seguridad Social puso de manifiesto que la actividad por la que la actora se había dado de alta en el RETA era la de comercio de neumáticos, por lo que en sesión del EVI de 22 de agosto de 2012 se propuso a la actora como no afecta de invalidez, considerando su profesión de comercio de neumáticos y la citada Secretaría indicó que debía procederse a interponer demanda para anular el reconocimiento de la pensión de la demandada.

-V- La actora ha percibido la prestación de incapacidad permanente total entre 1 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014, por la cuantía de 15.946,27 €.

-VI- En la Avenida Doctor Fedriani número 35 de Sevilla se encuentra un taller de automóviles regentado por el cónyuge de la demandada en el que venía trabajando también su hijo, los cuales se ocupaban de la limpieza del local. Después dejó de trabajar en el mismo su cónyuge, incorporándose la demandada para realizar las tareas de limpieza del taller.'

TERCERO.- El INSS y TGSS recurrieron en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS y la TGSS frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que pretendía la anulación de la resolución de 1 de agosto de 2012 por la que había reconocido a la asegurada, ahora demandada y recurrida, doña Benita una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para la profesión de limpiadora del RETA, derivada de enfermedad común, por entender ahora, tras informe de la Intervención General de la Seguridad Social, que la profesión rectora debía ser la de comercio de neumáticos en la que se había dado de alta en dicho régimen especial, para la cual no se hallaría a su juicio incapacitada de manera permanente partiendo de las residuales y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas en el dictamen del EVI, por todo lo cual solicitaba no solo la anulación de dicha resolución sino además el reintegro de las cantidad indebidamente percibidas.

La sentencia da por probado que en el taller de automóviles regentado por su cónyuge y luego por su hijo, la beneficiaria realiza tares de limpieza, considerando que es esta realidad material a la que hay que estar y no a la formal de la actividad en que se dió de alta, por lo que desestima la demanda de la entidad gestora.

El recurso articula tres motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) seguidos de otro de censura del derecho aplicado, amparado en la letra c) del mismo precepto procesal, tendentes a establecer que la profesión a valorar es la de comercio de neumáticos y, sin extensión de la censura a los preceptos materiales reguladores del grado de incapacidad permanente, a negar sin argumentación jurídica alguna que la demandada se encuentre en la situación de IPT, cuestión que la sentencia del juzgado solo analiza desde la perspectiva de la profesión de limpiadora.

Impugna el recurso la beneficiaria, oponiéndose a la revisión del relato propuesta de contrario y a su motivo jurídico, si bien por su parte introduce un motivo de oposición subsidiario al amparo del artículo 197.1 LRJS en el que, para el caso de estimación de que su profesión habitual es la que propone el INSS, se efectúe una adición al relato fáctico en cuanto a las dolencias a tener en cuenta y se considere por la sala que por ello se encontraría también en estado de IPT para las profesiones de comercio de neumáticos o de reparación de electrodomésticos, lo que a su juicio abocaría a confirmar la sentencia.

Así planteados los términos del debate, lo primero que debemos dejar sentado es que el eventual éxito del motivo jurídico de la entidad gestora no determinaría sin más el éxito del recurso, dado que no se ha formulado expresa ni tácitamente un imprescindible y adicional motivo que denunciase la infracción, por aplicación indebida, de los preceptos sustantivos y de la jurisprudencia reguladores del grado de incapacidad permanente en relación con la profesión habitual esgrimida, lo que nos impediría abordar y resolver la cuestión sin construir de oficio el motivo y, en definitiva, el recurso pese a haberse articulado un motivo subsidiario de oposición que se antoja superfluo. En otras palabras, el recurso del INSS, por su erróneo planteamiento, estaría abocado en cualquier caso al fracaso, no obstante lo cual y para mejor satisfacer la tutela judicial efectiva, damos respuesta a las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- Abordamos en primer lugar las pretensiones de modificación de los hechos probados para fijar el relato fáctico a partir del cual resolver las cuestiones jurídicas planteadas.

2.1 Pretende en primer lugar la recurrente, que se complete el hecho probado IV para adicionar entre sus dos párrafos uno nuevo que diga que 'Una vez devuelto por la Intervención Delegada de la Seguridad Social el expediente administrativo con el reparo relativo a la profesión de limpiadora de doña Benita , se solicita de la TGSS copia de la solicitud de alta en el RETA de la misma, la cual es remitida al INSS e incorporada al expediente administrativo.' No ha lugar a lo solicitado, pues aunque lo propuesto se deriva directamente de los folios 68 y 68 vuelto de los autos, resulta intrascendente para la resolución del recurso, dado que no se interesa adicionar lo relevante, que sería la actividad declarada por la solicitante ahora demandada y recurrida, sin que pueda entenderse de los términos del motivo que se pretende dar por reproducida la solicitud de alta en su integridad, lo que es poco ortodoxo, siendo como es además un hecho expresamente probado en el ordinal primero cuál fue la actividad expresada en dicha solicitud, a la que sin embargo la sentencia otorga irrelevancia frente a la actividad que también expresamente declara que realmente realizaba la asegurada.

2.2 En segundo término se pretende por la entidad gestora que se complete el ordinal quinto para que exprese las adicionales cantidades percibidas y reconocidas para percibir, del siguiente modo: 'La señora Benita desde septiembre de 2014 vino percibiendo pensión de IPT por importe de 559,40 euros para el años 2014, 601,90 euros para el año 2015, 603,50 euros para el año 2016, y 605,10 euros para el año 2017.' Se accede a ello, dado que se deriva directamente de los documentos que constan a los folios 162 a 165 que se invocan, y es trascendente para resolver el recurso, dado que una de las pretensiones de la demanda es precisamente del reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

2.3 Por último, la gestora interesa dar nueva redacción al hecho probado sexto, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'En Avda. Doctor Fedriani 35 de Sevilla se ubica taller de automóviles dedicado a reparación y venta de neumáticos y accesorios fundado por don Sergio , marido de la demandada, en 1980. En dicho taller trabaja también como autónomo su hijo Teofilo desde diciembre de 1997. En el año 2007, con ocasión de serle concedida al señor Sergio pensión de IPT se produce variación en la titularidad del negocio que pasa a don Teofilo . Con fecha de 1-8-2007 la señora Benita se da de alta como familiar colaborador en comercio de neumáticos sita en Avda. Doctor Fedriani 35.' Se invoca como sustento de la revisión los documentos que constan a los folios 68 vuelto, 169, 185, 186 y 187 de los autos. Y no accedemos a ello porque en lo esencial los datos que se quieren introducir ya figuran, de otra forma, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y además lo fundamental del motivo no es lo que quiere introducir sino lo que se pretende eliminar del redactado vigente de dicho ordinal fáctico, que es la actividad realmente desempeñada por la demandada cuando dice en su inciso final '..incorporándose la demandada para realizar las tareas de limpieza del taller.' Eliminación sobre la que nada se argumenta ni justifica a partir de los documentos que se citan, los que no evidencian de manera directa y palmaria el supuesto error de apreciación probatoria que se quiere hacer valer.

2.4 Por su parte, la beneficiaria demandada pretende en su primer ordinal del motivo de oposición subsidiaria, añadir un nuevo hecho probado que sería el VII, con el siguiente contenido: 'Además del cuadro clínico contenido en el párrafo segundo del anterior hecho probado III de artroplastia de cadera derecha, hipermetropía del fémur derecho, osteoartrosis moderada y osteoporosis menopáusica que le impiden la bipedestación o deambulación mantenidas y sobreesfuerzos moderados de caderas y raquis, la demandada Sra. Benita presenta osteoartrosis de interfalángicas de manos, cervicoartrosis, rectificación de la columna cervical, protrusión discal C5-C6, espondiloartrosis lumbar, protrusiones discales L2-L3 y L3- L4, artrosis de pie derecho, insomnio crónico y cefalea tensional crónica que le produce, además de las limitaciones anteriores, fuertes dolores y limitación funcional importante de todos los miembros tanto inferiores como superiores.' Se basa la revisión en el informe médico pericial de la parte demandada y en los informes médicos anejos al mismo, lo que impide su acogimiento, dado que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional, de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental y pericial invocado. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.



TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, la entidad gestora recurrente denuncia que, al haber establecido la sentencia del juzgado como profesión habitual de la demandada la de limpiadora en vez de la de autónoma de comercio de neumáticos, con ello ha infringido los artículos 2.1 y 3.b) del Decreto 2530/1970 -que regula el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA)- en relación con los artículos 31 y 33 del Real Decreto 84/1996 - Reglamento de inscripción, afiliaciones, altas, bajas y modificaciones de datos de los trabajadores-, y en relación todos ellos con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970.

Sostiene para ello la gestora, en síntesis, que la profesión habitual a valorar es la declarada en la declaración de alta en el RETA, que fue la de comercio de neumáticos, pues fue en dicha actividad en la que se dió de alta. Sin duda esto último es así, como se expresa en el ordinal probatorio primero de la sentencia recurrida. Pero como bien razona el juzgador de instancia, no es de tener en cuenta la actividad formal declarada, coincidente con el contenido del negocio familiar en cuya explotación colabora la aquí demandada, sino el contenido de su prestación de servicios por cuenta propia, que no es la de atender como gestora, dependienta de ventas o profesional de oficio en taller las labores propias del negocio, de su contenido esencial, sino las de atender a la limpieza del local en el que se desarrolla la actividad.

Debemos tener presente que la aquí demandada no es la que realiza personal y directamente la actividad económica en que el negocio consiste, esto es, su inclusión no deriva de la letra a) del artículo tercero del decreto regulador del régimen especial, sino una colaboradora cuya inclusión en el sistema se efectúa por mor de lo dispuesto en la letra b), referida a 'El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate...' Debemos, pues, distinguir entre realizar la actividad de que se trate, en este caso el comercio de neumáticos (venta e instalación de los mismos) y realizar trabajos en dicha actividad, que como queda dicho pueden ser de varios tipos y de carácter accesorio o no esencial. Como señala el artículo treinta y seis, apartado dos, párrafo segundo, del mismo decreto '...se entenderá por profesión habitual la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en este régimen al producirse la incapacidad permanente protegida por el mismo.' En el presente caso sucede que la actividad desempeñada realmente por la demandada, a tenor del inalterado hecho probado sexto, era la de tareas de limpieza del taller, debiendo entenderse que lo que se declaró en la solicitud de alta no era la actividad a desempeñar por la colaboradora, sino la actividad propia del negocio en la que se iba a ayudar, no mediante el desempeño de sus funciones nucleares (venta e instalación de neumáticos) sino de labores no inherentes, o accesorias, como la de limpieza.

Dicho esto, añadimos que el carácter profesional que en nuestro derecho tiene la incapacidad permanente exige que para su calificación deba valorarse si, atendido el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas, la asegurada puede seguir desempeñando o no la concreta actividad a la que venía dedicándose como colaboradora, que es la de limpieza del taller, y no a otras actividades que son ajenas a su quehacer diario, a las que nunca se ha dedicado. Y es que, en este caso, el autónomo del comercio de neumáticos es su cónyuge y posteriormente su hijo, no la demandada, que es una mera colaboradora dedicada a una actividad muy concreta, no nuclear, sino accesoria, que es la que hay que valorar, como correctamente hizo la sentencia de instancia, la que por ello no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso de la entidad gestora, siendo por ello innecesario examinar el motivo de oposición subsidiaria que planteaba la recurrida. Sin costas, dado que pese a haber sido vencidas en su recurso, las entidades gestoras gozan del beneficio legal de justicia gratuita, lo que les exime de ser condenadas en costas ( artículos 2.a de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla recaída en autos 873/2014 sobre anulación de prestaciones de Seguridad Social promovidos su instancia contra doña Benita y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-