Sentencia Social Nº 2012/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2007 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 421/2007

Sentencia Nº 2012/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por María Inmaculada contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Inmaculada sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de febrero de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "1. Desestimar la demanda sobre REVISIÓN GRADO INVALIDEZ presentada por Dª. María Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 2. Absolver al organismo demandado de las pretensiones de la parte actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. La demandante,nacida el día 30.08.49,figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000 , estando incluida en el Régimen General y siendo su profesión habitual la de Pinche de Cocina.

2º. En fecha 03/12702 fue declarada afecta de invalidez permanente total, en virtud de Sentencia de fecha 05.11. 03 ,siendo las lesiones determinantes de dicha declaración las siguientes: Depresión neurótica crónica, hallux valgus intervenido, segundo dedo del pie izquierdo en martillo intervenido, espondiloartrosis en buena situación funcional objetiva, gonartrosis bilateral fémoro-tibial, principalmente de compartimento externo secundaria a menisceptomía externa de la rodilla izquierda, miopía magna (agudeza visual del 30% con corrección en el ojo derecho y del 40% en el ojo izquierdo) y cefalea tensional crónica.

3º. En fecha 11.04.05 solicitó revisión del grado de invalidez reconocido.

4º. En fecha 12.05.05 se emitió Informe Médico de Síntesis.

5º. El E.V.I., en fecha 17.05.05 propone declarar que no procede efectuar revisión alguna.

6º. Con fecha 20.06.05 la demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 26.05.05 dictada por la Dirección Provincial del INSS a la vista de la propuesta elevada por el E.V.I.

7. La Dirección Provincial del INSS, en fecha 14.07.05, desestima la reclamación previa.

8. La demandante padece: Trastorno ansioso-depresivo, osteoporosis, escoliosis dorsolumbar, gonartrosis bilateral en buena situación funcional, genu valgo y 2° dedo izquierdo en martillo.

9. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 21.09.05.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 19 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, pinche de cocina de 55 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarada en el año 2.002 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal octavo, expresivo de las dolencias de la interesada, de manera que refleje como lesiones las del texto alternativo propuesto, en el que se detallan enfermedades y limitaciones no contenidas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 16 y 116, esto es, informes médicos de la situación clínica de la actora, y pericial médica practicada en el acto de juicio oral.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta Sala pues comparando las lesiones que motivaron que la interesada fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, resultan que son prácticamente idénticas. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas (osteoporosis, escoliosis dorso-lumbar genu varu y segundo dedo en martillo) que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarada en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, la agudeza visual, corregida, se mantiene en un 30 por 100 en el ojo derecho y un 40 por 100 en el izquierdo, no alcanzando la depresión las notas de mayor y grave, fácilmente se colige que la interesada, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias, simples y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso sin necesidad de entrar a conocer del segundo de censura jurídica, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 22 de febrero de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.