Sentencia Social Nº 2012/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02012/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0101058, MODELO: 40030

RECURSO SUPLICACION 0001009 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Agapito

Recurrido/s: ESTABLIMENTS MIRO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ALBACETE DEMANDA 0000271 /2009

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 2012 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1009/09, sobre despido, formalizado por la representación de Agapito , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 271/09, siendo recurrido ESTABLIMENTS MIRO S.L. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 29-5-09 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 271/09 , cuya parte dispositiva establece:

"Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE DESPIDO interpuesta por D. Agapito , asistido por el Letrado D. Gines Rubio López contra la empresa ESTABLIMENTS MIRO S.L., debo absolver y absuelvo a la citada mercantil de las pretensiones frente a ella deducidas por el actor en orden a aumentar el importe de la indemnización por despido improcedente.".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio de electrodomésticos, siendo su categoría profesional la de "profesional", según indica expresamente el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes por el que se rige la actividad de la empresa, su salario según dicho Convenio Colectivo de aplicación mas comisiones obtenidos y no ostentando el actor cargo sindical alguno.

La empresa demandada sostiene que el salario del actor a efectos de despido es de 1420,38 euros mensuales y el trabajador sostiene que dicho salario es el de 1.922,10 euros mensuales al haber realizado el mismo un total de 315 horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2008 y el 17 de febrero de 2009, estando incluidas en ambas casos el importe de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el día 17-2-2009 la empresa entregó al trabajador carta de despido con efectos de ese mismo día, mediante la que reconocía la improcedencia del despido y ponía a disposición del trabajador la indemnización de 45 días de salario por año de trabajo, que cuantificaba en la suma de 4.346,70 euros y le indicaba asimismo que de no aceptar la indemnización en ese momento, se procedería a consignar la misma judicialmente en el plazo máximo de 48 horas para evitar salarios de tramitación.

Y al no aceptar el trabajador la indemnización ofrecida la empresa consignó judicialmente en el plazo indicado en la carta de despido la cantidad en ella señalada como indemnización, que le fue entregada al actor en el Juzgado Decano de lo Social en fecha 20-2-2009 , haciendo constar expresamente el demandante que recibía la indicada suma de 4.346,70 euros sin estar conforme con su cuantía y reservándose su derecho a reclamar judicialmente la cantidad que legalmente le correspondiese.

TERCERO.- Que el trabajador formuló papeleta de conciliación, en fecha 3-3-2009, habiéndose celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C. en Albacete de la Consejeria de Trabajo y Empleo de la Junta De Comunidades De Castilla La Mancha en fecha 18-3-2009, que concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada y en el que el actor manifestó que su salario a efectos de despido ascendía a 1922,10 euros, por lo que la cantidad a indemnizar ascendía a la suma de 6.006,56 euros, siendo la diferencia pendiente de cobrar en concepto de indemnización por despido la de 1.659,86 euros.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Agapito , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 1, recaída resolviendo reclamación sobre Despido, por la representación letrada del trabajador demandante y ahora recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de índole procesal, se formaliza su escrito de Suplicación mediante cuatro motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y los otros res dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 35,5, 26,1 y 56,1 del Estatuto de los Trabajadores, y del 94,2 de la Ley Procesal Laboral. Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- El motivo dedicado a la revisión fáctica está subdividido en dos peticiones de modificación de hechos probados. En la primera, en relación con el ordinal primero, se pretende añadir un nuevo párrafo, tercero en ese caso, del siguiente tenor literal: "El salario fijado por el actor (1.922,10 euros, incluidas 315 horas extraordinarias y la parte proporcional de las pagas extraordinarias), queda acreditado a través de los documentos núms. 1 y 2 aportados por la parte actora en el acto de juicio oral (fol. 41 a 45 de los autos), así como del reconocimiento del referido documento núm. 1 por los dos testigos y de las declaraciones de los mismos obrantes en el acta de juicio oral (fol. 38 y 39). El salario mensual de 1.641,12 euros queda acreditado a través de la última nómina aportada por la parte actora como doc. Núm. 9 (fol. 62 de los autos); y el importe de la hora extraordinarias que asciende a 9,82 euros (17.390,40 euros/1.770 horas anuales), queda acreditado su cuantía a través de los cálculos realizados por la actora (fol. 37) en función del certificado de retenciones expedido por la empresa y aportado como documento núm. 8 por el trabajador al acto del juicio oral (fol. 61)".

Efectivamente, del apoyo probatorio al que se remite, documental, adecuado en los términos de exigencia formal del artículo 191,b) de la Ley Procesal Laboral , y suficiente para la finalidad perseguida, se puede desprender con facilidad el texto propuesto, en cuanto que se acredita la cuantía de la retribución del último mes, la realización de horas extras, y además, la inexistencia de compensación de las mismas. Debiendo además de tenerse en cuenta, como ya señaló esta Sala, en su Sentencia de 22-5-01 (rollo 690/00 ), como doctrina general relativa a la acreditación de la realización de horas extras, que "es cierto que pesa sobre quien reclama el pago de horas extraordinarias el probar la efectividad de su realización, como se puede genéricamente desprender del artículo 1.214 del Código Civil . Pero, sin embargo, ello no puede tampoco conducir a exigir una prueba diabólica, que sea de imposible materialización en el ámbito de una relación laboral ordinaria, donde existe una clara y frecuente patología de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en lo referente a los aspectos retributivos, por parte del empleador, así como respecto a las obligaciones de plasmación documental del desarrollo de la relación de trabajo. Hasta tal punto es eso así, y muy especialmente en las pequeñas y medianas empresas, que continuamente se trata de introducir elementos garantizadores, de tal modo que se reequilibre la desigual situación existente entre las partes en tal clase de empresas. Por lo tanto, no aceptar como válido el único medio de prueba normalmente utilizable por el trabajador, como es el testifical de compañeros de trabajo, en aras de que también tienen -o tendrán- pleito con el empleador, es tan poco razonable, en principio, como el tampoco atender a su testimonio en función de su dependencia del empresario. Precisamente, en función de esa peculiar situación, ya advierte la norma procesal laboral sobre la imposibilidad de tachar a los testigos, en el ámbito del proceso laboral, por ninguna de las partes (artículo 92,2 LPL ), pues en otro caso, quedarían las partes, en gran cantidad de supuestos, huérfanas de todo medio probatorio. Por lo tanto, debe de valorarse de modo razonable el testimonio que se pueda haber prestado, sin ese prejuicio manifestado por el juzgador de instancia".

Entiende así esta Sala que, del conjunto de medios de prueba a que se remite -sin tomar en consideración, en si misma, la testifical a que también se remite-, procede estimar la adición solicitada, en los términos literales ofrecidos por la parte recurrente.

TERCERO.- En el mismo motivo, se pretende también la revisión del ordinal segundo, para que se le añada también un nuevo párrafo, del siguiente tenor literal: "El cálculo de la indemnización por despido realizado por la demandada lo hace en base a una antigüedad comprendida entre el 25/10/2007 y el 17/02/2009 (755 días), cuando el realidad el cálculo debe hacerse por meses completos, es decir, entre el día 25/10/2009 y el 25/02/2009 (762 días), aun cuando no se hubiera concluido el último de ellos, conforme se establece por la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 11/02/2009, Recurso núm. 450/2008 ).

La cantidad que debió de consignarse, calculada en función de la antigüedad del trabajador (762 días) y de su salarios (1.922,10 euros/mes) asciende a 6.006,56 euros".

Dejando de lado el soporte probatorio al que se remite el recurrente en apoyo de su propuesta resulta que, tal y como se señala por la empleadora impugnante del recurso, lo que se pretende en el motivo es, realmente, introducir una cuestión que, más que fáctica, es ya propiamente jurídica, impropia así del ámbito de hechos de una Sentencia. Por lo que, en su consecuencia, no cabe introducirla dentro del relato fáctico de la misma, sin perjuicio de lo que, sobre los aspectos que contiene, se pueda luego razonar.

CUARTO.- Entrando en los motivos dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado en la Sentencia de procedencia, efectivamente, como se señala, y es coherente con la modificación fáctica admitida, no ha existido por la demandada acreditación de la compensación de las horas extraordinarias que, del conjunto de los elementos de prueba existentes -y cabe añadir, de la propia actitud de la demandada, en los términos que señala el artículo 94,2 de la Ley Procesal Laboral - se han tenido como acreditadas, y que conforman así, en su media, parte clara del módulo salarial a tomar en cuenta a efectos indemnizatorios, toda vez que, conforme al artículo 26,1 ET , tanto las horas extraordinarias como las comisiones que se puedan abonar, forman parte del mismo, tomadas en consideración en su cómputo anual.

Partiendo de lo anterior, y de que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 56,1.a) del Estatuto de los Trabajadores , el cálculo de la indemnización legal para el caso de despido improcedente debe de realizarse conforme al parámetro cuantitativo del equivalente a 45 días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, quiere ello decir que, a esos exclusivos efectos, el tiempo de prestación de servicios que sea inferior a un mes se computará como un mes entero, conforme a una interpretación literal del precepto (artículo3,1 del Código Civil ), tal como ha reiterado la doctrina unificada (STS de 11-2-09 ).

Quiere ello decir que, el cálculo correcto de la cuantía de la indemnización legal, que en cuanto que la empresa reconocía la improcedencia del despido decidido por la empleadora demandada, debía de realizarse tomando como elementos para su cálculo el salario real, conforme se ha dejado acreditado en el nuevo párrafo introducido en el hecho probado primero, de 1.922,10 euros, con prorrata de pagas extras, y un total de 2 años y un mes (consecuencia este último de así considerar el tiempo transcurrido desde el 25-1-09, fecha en que se cumplió el segundo año de antigüedad en la empresa del recurrente y el 17-2-09, fecha del la extinción del contrato por la empresa (hecho probado segundo), de prestación de servicios, a esos efectos del cálculo indemnizatorio. Esto último, si fuera la única discordancia, podría considerarse como un error intrascendente, sin incidencia suficiente para dejar sin efectos la intención empresarial de, reconociendo la improcedencia del despido, y poniendo a disposición efectiva del trabajador la indemnización legal, cortar la obligación de abono de salarios de trámite, de acuerdo con la posibilidad que establece el artículo 56,2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 11 del Real Decreto 467, de 21-4-06 , que regula los depósitos y consignaciones judiciales. Pero sin embargo, si que tiene trascendencia suficiente para impedir dicha actuación empresarial privilegiada, cuando resulta que: a) De una parte, la diferencia cuantitativa si resulta de una cierta trascendencia, como sería el caso que ahora se contempla, de diferencia de 1.659,86 euros (aproximadamente un 38,18% de diferencia en menos en lo consignado), y además, b) Cuando resulta que, la diferencia cuantitativa existente, no solo deriva de una desavenencia interpretativa entre las partes, sino de un cierto ocultamiento empresarial.

Procede, en consecuencia que, con estimación del recurso formalizado, se revoque la Sentencia de instancia y que, con mantenimiento de la declaración de improcedencia del despido, se condene a la empresa demandada a que, a su opción, que podrá volver a ejercitar, dado que se ha alterado la cuantía de la indemnización legal correspondiente, proceda o a la readmisión del trabador en su antiguo puesto de trabajo, o al abono de la indemnización sustitutiva de 6.006,56 euros, conforme a los parámetros legales, del equivalente a 45 días del salario acreditado por año de antigüedad, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año. Y con condena, en todo caso, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución judicial, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, con descuento en todo caso de las cantidades ya percibidas por el trabajador, o con devolución por el mismo del exceso percibido, si fuera ese el caso. Cantidades ambas que componen la cuantía de la condena, a efectos de un eventual recurso. Y sin perjuicio, todo ello, de lo que previene el artículo 57 ET en relación con el artículo 116 LPL , respecto a los salarios excedidos de 60 días hábiles, una vez abonados por la empresa al trabajador. Y con el entendimiento de que, en caso de no realizar una nueva opción expresa, en los términos y plazo que derivan de los artículos 56,3 ET y 110,3 LPL, procederá entender que se opta por la readmisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Agapito contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Albacete de fecha 29-5-09 , dictada en los autos 271/09, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra la empresa "ESTABLECIMIENTOS MIRO S.L.", procede declarar la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresa mencionada a que, a su opción, proceda o a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, o al abono de la indemnización sustitutiva de 6.006,56 (SEIS MIL SEIS CON CINCUENTA Y SEIS) euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1009 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintinueve de diciembre de dos mil nueve . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.