Sentencia Social Nº 2012/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2382/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0002217
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002382 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SANCIONES 0000727 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO
RECURRENTE/S: REFRACTARIOS Y ANTIACIDOS GARCES SL
ABOGADO/A: ANTONIO CARLOS FERNANDEZ MARTIN
PROCURADOR: JOSE ANGEL PARDO PAZ
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002382/2015, formalizado por el letrado don Antonio Carlos
Fernández Martín, en nombre y representación de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS SL, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SANCIONES 0000727/2013,
seguidos a instancia de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS SL frente a la TESORERÍA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA
CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS SL presentó demanda contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Marzo de dos mil quince.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. prestó servicios como empresa auxiliar en el complejo industrial que ALUMINIO ESPAÑOL, S.A. y ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. poseen en San Cibrao- Cervo (Lugo).- Segundo.- El 1 de octubre de 2012, D. Gervasio , D. Indalecio , D. Justiniano , D. Mariano , D. Octavio , D. Ricardo y D. Sebastián recibieron un curso sobre 'Riesgos específicos y su prevención en el sector de la industria química' impartido, por cuenta de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L., por MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L., con la que la anterior mercantil tiene concertados los servicios de prevención.- Tercero.- El 5 de octubre de 2012, D. Jose Manuel , D. Carlos Francisco , D. Juan Carlos , D. Alfonso y D. Aurelio recibieron un curso sobre 'Riesgos específicos y su prevención en el sector de la industria química' impartido, por cuenta de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L., por MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L., con la que la anterior mercantil tiene concertados los servicios de prevención.- Cuarto.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. satisfizo la cantidad que a continuación se especifica respecto de cada uno de los relacionados, en concepto de dietas por asistencia a curso: - D. Justiniano : 55'48 euros.

- D. Mariano : 45'60 euros.

- D. Octavio : 45'60 euros.

- D. Ricardo : 49'40 euros.

- D. Sebastián : 53'20 euros.

- D. Jose Manuel : 63'46 euros.

- D. Carlos Francisco : 46'60 euros.

- D. Juan Carlos : 51'30 euros.

- D. Alfonso : 45'60 euros.

- D. Aurelio : 45'60 euros.

Quinto.- El 9 de octubre de 2012, D. Gervasio , D. Indalecio , D. Justiniano , D. Mariano , D. Octavio , D. Ricardo , D. Sebastián , D. Jose Manuel , D. Carlos Francisco , D. Juan Carlos , D. Alfonso y D.

Aurelio prestaron servicios por cuenta y orden de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. en el recinto industrial que ALUMINIO ESPAÑOL, S.A. y ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A. tienen en San Cibrao-Cervo (Lugo).- Sexto.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. comunicó a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Gervasio , D. Indalecio , D. Justiniano , D. Mariano , D. Octavio , D. Ricardo , D. Sebastián , D. Jose Manuel , D. Carlos Francisco , D. Juan Carlos , D. Alfonso y D. Aurelio con fecha real de 8 de octubre de 2012. Posteriormente, anuló estas doce comunicaciones de alta.- Séptimo.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. comunicó a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Gervasio , D. Indalecio , D. Justiniano , D. Mariano y D. Jose Manuel con fecha real de 9 de octubre de 2012. Posteriormente, anuló estas cinco comunicaciones de alta.- Octavo.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. comunicó a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Indalecio con fecha real de 10 de octubre de 2012, procediendo posteriormente anular la misma.- Noveno.- El 9 de octubre de 2012, REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. celebró sendos contratos temporales de trabajo por obra o servicio determinado con D. Octavio , D. Ricardo , D. Sebastián , D. Carlos Francisco , D. Juan Carlos , D. Alfonso y D. Aurelio . Mediante los referidos contratos, los trabajadores se comprometían a prestar servicios como refractaristas, entre el 9 de octubre de 2012 y la finalización de la obra descrita como 'ALCOA- SAN CIPRIAN-LUGO'.- Décimo.- El 10 de octubre de 2012, REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. celebró sendos contratos temporales de trabajo por obra o servicio determinado con D. Justiniano , D. Mariano y D. Jose Manuel . Mediante los referidos contratos, los trabajadores se comprometían a prestar servicios como refractaristas, entre el 10 de octubre de 2012 y la finalización de la obra descrita como 'ALCOA-SAN CIPRIAN-LUGO'.- Decimoprimero.- REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. comunico a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el alta y la baja en el Régimen General de la Seguridad Social de los siguientes trabajadores, en las fechas que respecto de cada uno se determinan: - D. Jose Manuel : alta con efectos desde el 10 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 16 de octubre de 2012.

- D. Octavio : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

- D. Ricardo : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 22 de octubre de 2012.

- D. Aurelio : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

- D. Sebastián : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 22 de octubre de 2012.

- D. Carlos Francisco : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

- D. Juan Carlos : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 22 de octubre de 2012.

- D. Alfonso : alta con efectos desde el 9 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

- D. Mariano : alta con efectos desde el 10 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

- D. Justiniano : alta con efectos desde el 10 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 23 de octubre de 2012.

Decimosegundo.- El 13 de diciembre de 2012, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo extendió el acta de infracción número NUM000 en materia de Seguridad Social respecto de REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. que obra a los folios 210 a 216 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido), presentando la mencionada mercantil alegaciones el 8 de enero de 2013, tras las cuales la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo efectuó el informe de los folios 200 a 201 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido), a la que sucedieron nuevas alegaciones de la empresa y la propuesta de resolución de los folios 139 a 141 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido).- Decimotercero.- Vista la propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, el 15 de abril de 2013, la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó la resolución que consta a los folios 130 a 137 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por reproducido), acordando expresamente: 'Confirmar y elevar a definitiva la sanción propuesta par un importe de 37.512,00 ? (TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOCE EUROS). Perderán automáticamente las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde el 01/10/2012, fecha en que se cometió la infracción'.- Decimocuarto.- El 17 de mayo de 2013, REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. interpuso recurso de alzada contra la antedicha resolución, que fue desestimado por el Director Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 20 de junio de 2013.- Decimoquinto.- El 14 de diciembre de 2012, la Administración de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió tramitar de oficio el alta y baja en la empresa REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L. de los siguientes trabajadores, en las fechas que respecto de cada uno de ellos se determinan a continuación: - D. Jose Manuel , D. Aurelio , D. Carlos Francisco , D. Juan Carlos y D. Alfonso : alta con efectos desde el 5 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 9 de octubre de 2012.

- D. Octavio , D. Ricardo , D. Sebastián , D. Mariano , D. Justiniano , D. Indalecio y D. Gervasio : alta con efectos desde el 1 de octubre de 2012 y baja con efectos desde el 9 de octubre de 2012.

La indicada resolución devino firme por ausencia de interposición de recurso de alzada y subsiguiente recurso contencioso- administrativo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS, S.L., representada por el procurador Sr. Pardo Paz, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. García Martiño.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sin interesar la revisión de hechos probados, la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 19.1.2 y 28.1.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales con la motivación que se recoge.

Previamente ha de recordarse la redacción fáctica para una mejor comprensión de la cuestión sometida al examen de la Sala.

La empresa recurrente contrató la prestación de servicios para Alcoa-San Ciprian-Lugo. Y Aluminio Español, S.A. y Aluminia Española. Para ello formalizó con los trabajadores citados en la sentencia de instancia sendos contratos temporales de obra o servicio determinado.

Previamente al inicio de la relación laboral y a través de la empresa MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L. con la que la recurrente tenía concertados los servicios de prevención, los citados trabajadores recibieron unos cursos de prevención sobre riesgos específicos y su prevención en el sector de la industria química, unos el 1 de octubre de 2012 y otros el 5 de octubre. Por estos curso la recurrente loes abonó dietas por asistencia. Finalizados los cursos los trabajadores fueron contratados unos el 9 de octubre y otros el 10 para la prestación de los servicios anteriormente señalados.

El 13 de diciembre de 2012 la inspección de Trabajo levanta acta de infracción a la demandada entendiendo que los cursos de formación impartidos tiene la consideración de jornada de trabajo y por ello sanciona a la empresa por falta grave imponiéndole una sanción de 37.512 ?, además de proceder a dar de alta en Seguridad Social durante las fechas del curso a los trabajadores.

El deber empresarial de formación a sus trabajadores viene recogido como norma general en el artículo 14 de la LPRL, desarrollado de forma más genérica en el 19 y específica para los trabajadores temporales en el 28. Y así el 19 precisa que el trabajador obliga al empresario a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de esta, como cuando se produzcan cambios en las funciones.... Dicha formación habrá de impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo, o en su defecto en otras horas pero con el descuento en aquella del tiempo invertido en la misma. Por su parte el artículo 28 de la citada norma, referido a las relaciones de trabajo temporales o de duración determinada, y ETT, iguala el nivel de protección de los trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios, teniendo derecho al mismo trato en esa materia. Y su número dos obliga a los empresarios a adoptar las medidas necesarias, para garantizar con carácter previo al inicio de la relación laboral, que los trabajadores a que se refiere el número anterior, o sea, temporales, reciban información acerca de los riesgos a los que vayan a estar expuestos, en la forma que se indica en el precepto.

El artículo 19 regula de forma genérica el derecho a la formación de los trabajadores, fijos, indefinidos y temporales, derecho que como implícito en la relación laboral, y no sólo como garantía de la salud del trabajador sino además redundante en provecho del empresario, que se beneficia de ello, se considera parte de la jornada de trabajo. Y como noma general, exige al empresario que garantice dicha formación tanto en el momento de su contratación, como a lo largo de ella, pero en todo caso con contrato de trabajo en vigor, y ello además lo extiende a cualquier tipo de contratación.

Garantía que para el personal temporal el artículo 28, distingue en relación a los diferentes momentos existentes en la contratación. Y así, prevé que la información ha de impartirse previamente al inicio de la actividad, como medida de seguridad, y garantiza que una vez iniciada esta no quepa diferenciación de trato con el personal de la empresa. Esta exigencia para el personal temporal, se extiende a la información acerca de los riesgos a los que vayan a estar expuestos, en particular a lo relativo a la necesidad de cualificaciones o aptitudes profesionales determinadas, o riesgos específicos del puesto de trabajo a cubrir, así como medidas de protección y prevención frente a los mismos. Se trata de norma especial respecto a la general sobre obligación de información de la empresa contenida en el artículo 18,1de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que ha de desarrollarse en base a tres parámetros. El primero se refiere al alcance de la obligación, puesto que el dicho precepto no obliga al empresario a realizar la información de manera directa sino a garantizar que, de la manera que sea, que lo trabajadores tengan la información, que quiere decir personal, y afectos probatorios será normalmente escrita.

El segundo de los parámetros se refiere al momento de la obligación que el precepto exige con carácter previo al inicio de la actividad, lo que por su amplitud comprende tanto el momento previo al inicio de la prestación laboral temporal, como el previo a una posterior movilidad, esta última ya vigente la contratación, y que se extiende a la total duración del contrato.

Y el tercero de los parámetros se refiere al contenido de la información, que a los efectos del recurso que se plantea carecen de relevancia.

No obstante, hay que distinguir con el precepto que el segundo párrafo del apartado 2, distingue la obligación de información de la que hablamos con la general de formación para el desempeño del puesto de trabajo a cubrir, que se rige por la normativa general del artículo 19, normativa que incluye la formación como implícita en el contrato de trabajo, que exige la existencia previa del mismo a los efectos de su computo como jornada, y que de la misma manera que Ley 29/99 de 16 de julio obliga a las ETT a impartir dicha formación previa al contrato de puesta a disposición no es ilógico extender esta obligación a empresas que sin ser ETT realizan tales funcione como es el caso.

Lo que lleva a rechazar el motivo al igual que los sucesivos en tanto inciden en la no obligación de contratación previa al contrato temporal.

Fallo

Que desestimando el recuso de suplicación interpuesto por REFRACTARIOS Y ANTIÁCIDOS GARCÉS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Lugo, instado por la recurrente contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la confirma en totalidad, dando a depósito y consignación en su caso el destino reglamentario.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.