Sentencia SOCIAL Nº 2012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 recurso de suplicación 1467/2018
Recursos de Suplicación - 001467/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Tesres Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002012/2018
En el Recursos de Suplicación - 001467/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre
de 2017 y auto aclaración de 27 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE
ALICANTE , en los autos 000944/2015, seguidos sobre DESPIDO , a instancia de José y Justiniano ,
contra CEDIPSA COMPAÑIA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS SA, CEPSA COMERCIAL PETROLEO
SAU representada por el letrado D. Iñigo Oroz Nuin , PETROLEOS DE ELDA SL, Tomás representados por
el letrado D. Luis Verdu Cano FONDO DE GARANTIA SALARIAL, , y BP OIL ESPAÑA SAU representada
por el letrado D. Ignacio Fernandez Larrea y la procuradora Dª. María Jose Montesinos Perez, y en los que es
recurrente CEDIPSA COMPAÑIA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS SA, actuando como Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don José y Don Justiniano frente a Cedipsa Cía Española Distribuidora de Petróleos SA, Cepsa Comercial Petróleo SAU ; Petróleos de Elda SL , Don Tomás , asistidos del letrado Sr. Verdú Cano, y BP Britis Petroleum, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante , condenando a Cedipsa Cía Española Distribuidora de Petróleos SA a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de los demandantes en las mismas condiciones anteriores al despido, más abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido ( 15 de diciembre de 2015) hasta la la efectiva readmisión a razón de 55,80 euros/día en el caso del Sr. Justiniano , y de 51,23 euros/día en el caso de Don José , o bien les abone una indemnización de 23.466,73 euros a Don Justiniano y de 26.553,42 euros a Don José . La empresa ha de poner en conocimiento de éste Juzgado, en plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión. Así mismo, absuelvo a Cepsa Comercial Petróleo SAU, Petróleos de Elda S.L., Don Tomás y BP OIL ESPAÑA de los pedimentos deducidos en la demanda frente a ellos. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

Por Auto de Aclaración en su PARTE DISPOSITIVA dice literalmente: DISPONGO: la rectificación del error mateiral en que incurre la sentencia dictada en autos, en el Hecho Probado 6º, debiendo constar en adelante que las cuantía abonada por Cedipsa al Sr. José y al Sr. Justiniano ascendieron a 1327,85 euro y 563,17 euros repectivamente y en Fundamento Jurídico 1º de la sentencia, en lo relativo a la fecha de comunicación, a los demandantes de la extinción de su actividad en el centro de trabajo, debiendo constar en adelante que se les entregó por Cedipsa a los Sres. José y Justiniano , repectivamente, 16 y 17 de noviembre de 2015 comunicación escrita fechada el 10 de diciembre de 2015, de que la activdad del centro de trabajo pasaría a ser gestionada el 16 de diciembre por Petróleos de Elda. No ha lugar a ninguna aclaración ni rectificación distinat. La presente resolución forma parte de la sentencia que rectifica.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Don Justiniano , mayor de edad, con NIF nº: NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM001 , ha prestado servicios por cuenta y orden de Cedipsa Cía. Española Distribuidora de Petróleo, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría de Expendedor, antigüedad de 3 de agosto de 2005 y salario de 1697,44 euros mensuales (55,80€/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de estaciones de servicio de ámbito de la Comunidad Valenciana. (Cuestiones no controvertidas, excepto el salario, acreditado por las nóminas- documento 1 de la parte actora y 1 y 2 de Cedipsa).

SEGUNDO.-El Sr. Justiniano estuvo en situación de Incapacidad Temporal por contingencia profesional desde el 13 de octubre de 2015 hasta el 3 de febrero de 2016. (Documento 2 de la parte actora).

TERCERO.- Don José , mayor de edad, con NIF nº: NUM002 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM003 , ha prestado servicios por cuenta y orden de Cedipsa Cía Española Distribuidora de Petróleos, con categoría de expendedor, con antigüedad de 1 de junio de 2003, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario de 1558,53 euros mensuales (51,23€/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de estaciones de servicio de ámbito de la Comunidad Valenciana. (Cuestiones no controvertidas, excepto el salario, acreditado por certificado de empresa, documento 2 de la parte actora- nóminas y certificado de empresa).

CUARTO.-Los trabajadores actores prestaban sus servicios para Cedipsa, siendo su centro de trabajo, al inicio de sus contratos Estaciones de Servicios de Almoradí y Albatera respectivamente, trabajando en noviembre de 2015 en el centro Estación Jaguar, sito en calle Condes de Elda s/n de Elda en 2015.

(nóminas y contratos de los actores, aportados por la parte actora- documentos 1 y 2 y por Cedipsa- documento 1 y 2).

QUINTO.- El 16 y 17 de noviembre de 2015 Cedipsa entregó al Sr. José y Sr. Justiniano , respectivamente comunicación escrita, fechada el 10 de noviembre de 2015, de que la actividad del centro de trabajo en que prestaban servicio, Estación de Servicio Jaguar, pasaría a ser gestionada a partir del 16 de diciembre de 2015 por Petróleos de Elda S.L., en la que quedarían integrados con todos sus derechos, incluida la antigüedad, así como que el 15 de diciembre causaría baja en Cedipsa y se les abonaría el salario y finiquito de diciembre de 2015, siendo firmadas las comunicaciones por los trabajadores, anteponiendo el Sr. José 'No conforme' a su firma. (Documento 3 de la parte actora).

SEXTO.- Cedipsa abonó el 15 de diciembre de 2015 al Sr. Justiniano y José 1327,85 euros y 563,17 euros respectivamente en concepto de parte proporcional de pagas extras, beneficios, vacaciones y nómina de diciembre de dicho año, firmando no conforme los trabajadores. En el mismo día, los dio de baja en Seguridad Social. (Documentos 3 de la actora, 16 de Cedipsa). SÉPTIMO- Los actores no han ostentado cargo de representación de los trabajadores.

(Cuestión no controvertida). OCTAVO.- Don Tomás es propietario del terreno en que radica la estación de servicio Jaguar, sita en calle Condes de Elda s/n, y también es administrador único y socio único de la empresa Petróleos de Elda S.L., subarrendadora de la estación de Servicios en virtud de contrato privado de arrendamiento suscrito con él mismo como propietario el 1 de junio de 2010 . El 15 de octubre de 2010, el Sr. Tomás , en calidad de propietario y de administrador único de la empresa subarrendadora, suscribió con Don Gregorio , en nombre éste de Cepsa Estaciones de Servicio SA, contrato de subarriendo, siendo el objeto del contrato el subarriendo del terreno, instalaciones, autorización administrativa y licencias necesarias para la explotación de la Estación de Servicio citada por cinco años a computarse a partir de la toma de posesión de la estación de Servicios por el subarrendatario, que tendría lugar antes del 5 de noviembre de 2010 (Cláusulas 1ª y 2ª), fijándose una renta de 42 euros por metro cúbico de combustibles entregados en la ES (Cláusula 3ª). En el referido contrato se recogió que las existencias de productos a la entrega de la posesión serían abonados por el subarrendatario al subarrendador a su coste de adquisición, teniendo libertad aquél (subarrendatario) de organizar la explotación de acuerdo con sus propios criterios, adquiriendo derecho exclusivo de publicidad de la ES y estando autorizado para acondicionarla a fin de prestar servicio conforme a las técnicas más avanzadas a nivel mundial y demás mejoras tecnológicas del sector. (Cláusulas 5ª y 6ª).

Se determinó que el subarrendador era responsable de las deudas vencidas o pendientes de vencimiento anteriores a la fecha de la toma de posesión de la E.S. por el subarrendatario (Cláusula 7ª), y se obligaba a mantener al subarrendatario en la pacífica posesión del objeto del contrato, realizar lo necesario para garantizar el cambio de titularidad administrativa y a indemnizarle en caso de perturbación (8ª), mientras que el subarrendatario se comprometió al cumplimiento de las obligaciones generados por el ejercicio de la explotación de la E.S. asumiendo los gastos de consumo de suministros y estar al corriente de las obligaciones fiscales, laborales, seguridad e higiene, así como los impuestos y gravámenes del inmueble e instalaciones, además de asumir el mantenimiento general ordinario de las instalaciones en estado no inferior al de la entrega, entre otras obligaciones, especificándose en la cláusula Décimo-quinta lo siguiente: 'El personal laboral que El Subarrendatario o la persona que éste designe decida emplear en la Estación de Servicio será seleccionado preferentemente de la relación de personas que se incluyen en el Anexo nº 5. Queda bien entendido que El Subarrendatario tiene total libertad para contratar las personas que considere oportunas, sin que pueda imponerse un número concreto de empleados para prestar sus servicios en la estación. En caso de resolución o terminación del contrato, el arrendador se compromete a hacerse cargo de la plantilla del personal adscrito a laEstación de Servicio, que resulte justificada en la buena práctica habitual de la industria, sea por las ventas de la Estación de Servicio, sea por las exigencias legales en materia laboral, durante la vigencia del contrato. A estos efectos, desde el momento que cualquiera de las dos partes anunciara su intención de no prorrogar el contrato, el arrendatario se abstendrá de contratar nuevo personal sin la previa conformidad del arrendador. Como consecuencia de la sucesión de empresa que se producirá por la resolución o terminación d este contrato, el arrendador como nuevo empresario, quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales del arrendatario'. La relación de trabajadores que figuran en el anexo 5 del contrato es la siguiente: 1ªDoña Ángeles . 2º Don Javier . 3º Don Geronimo . 4º Don Julio . 5ª Doña Benita . En la cláusula 16ª se recoge la facultad, sin necesidad de previa autorización, del subarrendatario de ceder los derechos y obligaciones derivados del contrato a en favor de Cepsa o de filial de la misma con una participación superior al 50%, estableciéndose en la siguiente cláusula (17ª), la asunción por el propietario de las obligaciones y derechos derivados del contrato frente a CEPSA, comprometiéndose a subrogarse en la posición jurídica del subarrendador hasta la terminación del contrato y durante la vigencia del mismo, estableciéndose en la décimo octava cláusula que la extinción se produciría por expiración del plazo, mutuo acuerdo, incumplimiento grave o reiterado entre otras, pactándose que a la terminación o resolución del contrato se procedería a la devolución de la estación de servicio y existencia conforme a las cláusulas cuarta, quinta y décimo-quinta, quedando las cámaras de seguridad en beneficio de la propiedad. (Documentos 3 de Cedipsa, Cepsa, y 1 de Petróleos de Elda y Sr. Tomás ). NOVENO.- El 16 de diciembre de 2010 Cepsa Estaciones de Servicio SA cedió a Cedipsa el arrendamiento de industria de la explotación de la estación de servicio Jaguar, sita en calle Condes de Elda a Cedipsa por cinco años, pudiendo contratar en nombre propio y como empresario independiente al personal requerido para la adecuada explotacion de la E.S. asumiendo personalmente las obligaciones de todo tipo por las relaciones laborales concertadas. (Cláusula 7ª), recogiendo en la cláusula undécima lo siguiente: 'La plantilla del personal de la Estación de Servicio con expresión de su categoría es la que figura en el Anexo V de este contrato, cuya remuneración se ajusta a las Tablas Salariales acordadas en el Convenio Nacional de Estaciones de Servicio en vigor a la fecha del presente contrato. El Subarrendador se compromete asímismo a que, en el momento de entrega de la estación de Servicio, estará al corriente en el pago de los salarios, impuestos, seguridad social y demás gastos devengados hasta la fecha por el personal afecto. El Subarrendador abonará al subarrendatario, con anterioridad a su vencimiento, las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones y seguros sociales pendientes a la fecha de entrega de la estación de servicio. De acuerdo con la legislación vigente, en virtud de este Contrato de subarriendo, a partir de su entrada en vigor y durante la vigencia del mismo, el subarrendatario como nuevo empresario se subrogará en los derechos y obligaciones laborales del subarrendador y respetará íntegramente los derechos y condiciones laborales preexistentes, con referencia exclusivamente al personal a que se refiere el párrafo primero de ésta cláusula. El subarrendador se obliga a dejar totalmente indemne al subarrendatario por cualquier responsabilidad exigida o reclamación formulada al subarrendatario por personas contratadas laboralmente por el subarrendador y por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de este contrato y que no hubieran sido satisfechas o cumplidas por el subarrendador en su calidad de anterior empresario. El subarrendador se compromete a dar pronta solución a dichas reclamaciones y, en el caso de que ello supusiera la necesidad de hacer algún pago, lo realizaría a su costa. En caso de resolución o terminación de este contrato, el subarrendador se comprometió a hacerse cargo de la plantilla del personal empleado en la Estación de Servicio en número no superior al que figura en el Anexo V...', relacionándose en dicho Anexo las mismas personas que figuran en el Anexo V del contrato suscrito el 5 de octubre de 2015 entre el SR. Tomás , Petróleos de Elda S.L. y Cepsa. (Documentos 3, 5 a 7 de Cepsa Cedipsa).

DÉCIMO.- La entrega de la Estación de Servicio por el Sr. Tomás - Petróleos de Elda S.L. a Cedipsa se produjo el 16 de diciembre de 2010 a las 16:00 horas. (Documento 6 de Cepsa- Cedipsa). UNDÉCIMO.- Cepsa Estaciones de Servicio SA cambió de nombre, pasando a denominarse Cepsa Comercial Petróleo SA, con NIF A80298896 mediante escritura de cambio de denominación y modificación de objeto social de 10 de mayo de 2012. (Documento 4 de Cedipsa). DUODÉCIMO.- Cedipsa contrató a dos de los trabajadores relacionados en el Anexo V del contrato de subarriendo concertado con el Sr. Tomás y Petróleos de Elda el 17 de diciembre de 2010: Don Javier y Doña Benita , a los que contrató temporalmente en la fecha indicada y el 15 de diciembre de 2011 transformó los contratos temporales en indefinidos. El 28 de agosto de 2013, Cedipsa comunicó el despido disciplinario al Sr. Javier por faltas muy graves, que fue aceptado por el trabajador, renunciando al ejercicio de cualquier tipo de acción frente a la empresa. Y el 16 de junio de 2011, Doña Benita firmó el fin de su contrato con Cedipsa, recibiendo 1843,85 euros y dándose por totalmente saldada y finiquitida. (Documentos 13 y 14 de Cedipsa). DÉCIMO-

TERCERO.- En 2012, 2013 y 2014, la renta percibida por Petróleos Elda, (canon de 0.045263E/litro) ascendía a alrededor de 10.000 euros por mes, reduciéndose progresivamente en 2015; así: en marzo, la renta ascendió a 5.612,52 euros; en abril a 5.394,26 euros; en julio a 6.608,14 euros; en agosto a 3.856,92 euros; en septiembre a 3721,07 euros; en octubre a 4.871,36 euros; en noviembre a 2.062,61 euros. (Documentos 9 a 18 de Petróleos de Elda S.L.). DÉCIMO-

CUARTO.- Petróleos de Elda SL comunicó mediante burofax remitido el 10 de abril de 2015, recibido por CEPSA el 13 de abril de 2015, la no renovación del contrato de subarriendo firmado el 15 de octubre de 2010.

(DocumentoS 4 Y 5 de Petróleos de Elda S.L.). DÉCIMO-

QUINTO.- El 3 de noviembre de 2015, a las 16.20 horas Cepsa Cedipsa remitió telegrama al Sr. Tomás y Petróleos de Elda, comunicándole que procederían a entregarle la estación de servicio el 5 de noviembre y que la coordinación la haría Doña Mariola , sin fijar hora y sin constar la fecha de recepción. (Documento 7 de Cepsa/Cedipsa). DÉCIMO-

SEXTO.- El 5 de noviembre de 2015, en hora no acreditada, Don Tomás y Doña Mariola se encontraron en la Estación de servicio, manifestando el primero que la entrega de la misma tendría que ser el 16 de diciembre de 2015 dado que la posesión acaeció el 16 de diciembre de 2010, manifestando su conformidad la Sra. Mariola , comunicando Cepsa mediante carta de 6 de noviembre de 2015 que la entrega se realizaría el 16 de diciembre de 2015 a las 10 horas. (Documento 8 de Cepsa). DÉCIMO-SÉPTIMO.- Tras la reunión en la estación de Servicio el 5 de noviembre, ambas partes acudieron a dos notarios distintos, encargándoles que se constituyeran en la Estación de servicio y comprobaran la realidad física de la misma. A las 11.15 horas del 5 de noviembre el Notario Don José Pérez Ballesta, por encargo de la Sra. Mariola se personó y se realizaron 19 fotografías en las que se puede apreciar que la tienda carecía de existencias, quedando material de oficina cuyo estado no puede apreciarse, dado que se acompañaron fotocopias de las fotografías, quedando únicamente logotipo de Cepsa en el techado (Documento 9 de Cepsa). A las 13:55 horas, se personó la Notario Sra. López Esteve en la Estación, a requerimiento y encargo del Sr. Tomás , comprobando que no se prestaba servicio alguno y que la persona que se encontraba allí advertía a los vehículos que se acercaban a repostar que estaba cerrada; la tienda estaba vacía y sin servicio y 'aparentemente' no funcionaba el sistema informático; los lavaderos estaban cerrados con un pivote que impedía la entrada a ellos. (Documento 20 de Petróleos de Elda S.L.).

DÉCIMO-OCTAVO.- El 6 de noviembre de 2015, el Sr. Tomás , en nombre de Petróleos de Elda S.L. remitió burofax a Cepsa advirtiéndoles de que, comprobado el cierre y desmantelamiento de la Estación de Servicio, sin previo aviso, y del que habían levantado acta notarial, suponía un incumplimiento contractual y le requería para reanudar inmediatamente la actividad, bajo apercibimiento de rescisión contractual con reserva de acción por daños y perjuicios, recibiéndose el 10 de noviembre de 2015 por Cepsa. (Documentos 33 y 34 de Petróleos de Elda S.L. ).DÉCIMO- NOVENO.-El 16 de noviembre de 2015, a las 13:45 horas, se levantó Acta Notarial por la Notario Sra. López Esteve, comprobando que en Estación de Servicio de Cepsa ubicada en la Avenida del Mediterráneo de Elda, funcionaban gratis el compresor de agua y aire y se anunciaba en la marquesina de la gasolinera descuentos del 6% y del 4%, mientras que que en la estación de servicio de calle Condes de Elda s/n, ésta estaba vacía y sin abastecimiento, el compresor de agua y aire funcionaba con monedas de 1 euro y en la marquesina figuraba un descuento del 4%, comprobando a las 13.55 horas en la Estación de servicio 'La Torreta', sita en Avenida de la Libertad de Elda, que el compresor de agua y aire funcionaba gratis.

(Documento 20 de Petróleos de Elda S.L.)VIGÉSIMO.- El 16 de noviembre de 2015, Petróleos de Elda S.L.

remitió burofax a Cepsa comunicándole que se había levantado acta notarial acreditativa de que no habían reanudado la correcta actividad, instando la resolución del contrato requiriéndola de devolución de la estación de servicio y recordándoles que debían cumplir sus compromisos con sus trabajadores, siendo recibido el 17 de noviembre de 2016 (Documentos 35 y 36 de Petróleos de Elda S.L.).VIGÉSIMO-
PRIMERO.-La Sra. Mariola , en nombre de Cedipsa, requirió al Notario Sr. Arviza el 10 de diciembre de 2015 para que se constituyera el 16 de diciembre a las 09:30 horas en la Estación de Servicio y comprobara la realidad física, realizando Acta de presencia el día y hora citados comprobando que el funcionamiento y realidad física correspondían a las fotografías que tomaba en ese acto, fotografías acompañadas en fotocopia de las que solo puede apreciarse que hay techado con el logotipo de Cepsa y un vehículo , careciendo de existencias la tienda. (Documento 11 de Cedipsa).VIGÉSIMO-

SEGUNDO.- A las 10:00 horas del 16 de diciembre se procedió a la firma del acta de entrega de la estación de servicio objeto del contrato, constando en ella el carburante existente y todo lo entregado, en los términos que en dicha Acta consta y a la que me remito en aras de la brevedad, firmando el Sr. Tomás la entrega haciendo salvedad en el capítulo de observaciones en cuanto a pérdida de agua en aseos de hombres, golpes en chapa de puerta de los surtidores, azulejos rotos, esquina rota de la cornisa de la ventana e inexistencia de internet. (Documento 12 de Cedipsa).VIGÉSIMO-

TERCERO.- No se entregó al SR. Tomás ninguna relación de trabajadores empleados de la estación de servicio a subrogar en la que constara sus nombres ni circunstancias laborales. (testifical de la Sra. Mariola y documento 12 de Cedipsa en la que no figura relación). VIGÉSIMO-

CUARTO.- El Sr. Tomás , como administrador de Petróleos de Elda S.L. suscribió contrato con BP OIL España SA Unipersonal, el abanderamiento de la estación de servicio sita en Avenida Condes de Elda, incluyendo la exhibición y publicidad, venta y uso de lubricantes y productos afines y suministro en exclusiva de carburantes y combustibles de automoción. (Documentos 1 y 3 de BP OIL ESPAÑA SA), asumiendo el Sr. Tomás a la explotación de la estación de servicios como Petróleos de Elda, manteniendo 3 trabajadores contratados en enero de 2016, dando de baja a uno de ellos el 2 de marzo de 2016, quedándole dos: Don Inocencio y Doña Benita . (Interrogatorio del Sr. Tomás y documento 19 de Petróleos de Elda S.L.U.). VIGÉSIMO-

QUINTO.- El 19 de noviembre de 2015 se presentó por los demandantes papeleta de conciliación por despido ante el SMAC frente a Cedipsa y Petróleos de Elda, celebrándose el 4 de diciembre de 2015 el acto de conciliación, al que comparecieron los demandados, terminando sin avenencia. (Documento acompañado a la demanda y 37 de Petróleos de Elda S.L.)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CEDIPSA COMPAÑIA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS SA. siendo impugnada por la representación procesal de José y Justiniano , PETROLEOS DE ELDA SL y BP OIL ESPAÑA SAU .Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por CEDIPSA CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO (CEDIPSA) la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Alicante que declaró la improcedencia de los despidos de 15-12-15 de los demandantes D. Justiniano y D. José y la condenó a las consecuencias legales inherentes por ser la que realiza los despidos y no haber sucesión y absolvió a todos los demás codemandados PETROLEOS DE ELDA, SL (PETRÓLEOS), D. Tomás , CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA (CEPSA) y BP OIL ESPAÑA SAU (BP).

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se la absuelva, declarando la inexistencia de responsabilidad suya por la decisión de PETROLEOS de no subrogarse en su posición jurídica.

Ha sido impugnado por los demandantes, por PETROLEOS y por BP, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, si bien los demandantes añadiendo que o se mantenga la condena de CEDIPSA o, en su caso, se condene a los codemandados.



SEGUNDO.- En relación con los hechos probados, la recurrente solicita once revisiones: I) Se suprima en el Hecho Probado 1º toda la parte relativa a salario de ambos trabajadores y se sustituya, en el caso de D. Justiniano , por 'retribución de 1543 euros mensuales (50'75 diarios) (incluyendo conceptos salariales y extrasalariales) II) Lo mismo que en el anterior pero en cuanto al Hecho Probado 3º, referido a D. José , y para que la sustitución diga 'retribución de 1582, 63 euros mensuales (incluyendo conceptos salariales y extrasalariales)'.

Ninguna de las dos puede aceptarse porque la referencia a inclusión de conceptos salariales y extrasalariales, es calificación jurídica y, por tanto, impropia de hechos probados, además de que, en su lugar, se debía haber desglosado por conceptos y cantidades e incluido hechos que permitieran luego, en sede jurídica, su encuadramiento como salariales o extrasalariales. Debe tenerse en cuenta que, como dice las STS de 1-12-15 , con cita de otras muchas anteriores: 'La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.' III) Dos adiciones en el Hecho Probado 17º: 1ª) de un tercer párrafo que diga 'En las fotografias nº 11 y nº 12 que acompañan el acta notarial se observan coches repostando carburante en la Estación de Servicio Jaguar. En la fotografía nº 17 y nº 18 se observan los monolitos de la Estación, operativos, indicando los precios de los carburantes' y 2ª) de 'en el momento de presencia de la Sra. Notario en la Estación de Servicio', después de 'comprobando que' en el que ahora es el tercer párrafo y pasaría a ser el cuarto con la propuesta de la recurrente.

No se acepta, porque en cuanto a las fotografias no se ven bien, tal como dice la Juzgadora y, en cuanto a la segunda adición, que si resulta claramente del folio 487 en que se apoya (Acta notarial) no se considera relevante a los efectos de variar el sentido del fallo, que es uno de los requisitos para que pueda acogerse la revisión. Así, la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), como otras muchas posteriores, dice: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

IV) Se suprima en el Hecho Probado 19º, todo lo que sigue a Sra López Esteve, relativo a comprobaciones en otras Estaciones de Servicio y se sustituya por 'respecto a la Estación de Servicio donde prestan servicios los actores (ES Jaguar), la Sra. Notario extiende diligencia con el siguiente tenor literal "Una vez allí compruebo que la Estación se encuentra abierta, pero la tienda de la Estación totalmente vacía y sin abastecimiento alguno"'.

La supresión no puede acogerse porque lo que la Juzgadora recoge en cuanto a otras estaciones de servicio es correcto según el Acta notarial. En cambio, la adición o texto nuevo que se propone si se acepta por resultar directa y claramente del folio 495 (acta notarial) en que se apoya y puede ser relevante.

V) Adición de un segundo párrafo al Hecho Probado 21º que diga 'En la página 4 del Acta notarial, la Sra Notario recoge literalmente " una vez allí puedo comprobar que se trata de una Estación de Servicio en funcionamiento en el momento de mi comparecencia"'.

Se acepta porque resulta literalmente del acta notarial, en concreto del folio 289 en que se basa y es relevante.

VI) Adición de dos nuevos párrafos al Hecho Probado 22º que digan: ' En el acta se refleja el inventario de carburantes, existiendo en el momento de la devolución de la estación 1.865 litros de diésel óptima, 4557 litros de Sin/plomo 98 opt., 4933 litros de diésel star y 1650 litros de Sin plomo 95.

Se hace un inventario del inmovilizado de la Estación de Servicio, en el que se indica que el estado de conservación es en todos los casos 'BUENO'.' Se acepta porque resulta directamente del acta de entrega de 16-12-15 en que se apoya (folios 304 y 308 a 310) y es relevante.

VII) Adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado 24º que diga: 'El contrato de abanderamiento fue firmado y entró en vigor el día 17 de diciembre de 2015, un día más tarde de la devolución de la Estación por parte de Cedipsa a Petróleos de Elda, SL'.

No se acepta por innecesario al resultar ya de lo que recoge la sentencia, aunque efectivamente se obtiene de forma directa lo primero del contrato de abanderamiento (en concreto folios 431 y 435).

VIII) Adición de un Hecho Probado 26º, con un tenor propuesto que aquí se da por reproducido dada su extensión, en el que incluye un cuadro de ventas de litros de gasolina Sin Plomo 95 y Sin plomo 98 por días comprendidos en el periodo de entre 1-11-5 y 15-12-15.

Resulta exactamente del contenido del Libro de Tanques (folios 376 a 379) del ramo de la recurrente y que no consta fuera impugnado y se acepta por ser relevante.

IX) Adición de un Hecho Probado 27º, con un tenor que también se da por reproducido, en el que incluye un cuatro de importe de las ventas de carburantes, productos de tienda y otros servicios (lavadero) y sus totales, en el periodo de entre 5-11-15 y 16-12-15.

También resulta directa y literalmente del folio 380, que pertenece al ramo de la recurrente y se acepta por lo mismo que el anterior.

X) Adición de un Hecho Probado 28º, con un tenor que igualmente se da por reproducido, en el que incluye un cuadro del importe de ventas de carburante, productos de tienda y otros servicios (lavadero), en el periodo de entre 5-11-15 y 16-12-15, pero desglosado por turnos.

Concurre lo mismo que en los dos casos anteriores, resultando en este caso de los folios 382 a 386, que también pertenecen al ramo de la recurrente y se acepta por lo mismo XI) Adición de un Hecho Probado 29º del siguiente tenor: 'Hay albaranes de entrega de combustible en la Estación de Servicio Jaguar en fechas 2 de noviembre, 19 de noviembre, 2 de diciembre y 11 de diciembre de 2015. Se entregaron los tipos de combustible y en las cantidades que se señalan a continuación: El 2 de noviembre de 2015 el conductor Camilo entrega a la Estación de Servicio Jaguar 8001 litros de Gásoleo Star Diesel y 4978 litros de Gasolina Star 95, que son aceptados y recepcionados por el Constantino .

El día 19 de noviembre de 2015, el conductor Eladio entrega a la Estación de Servicio Jaguar 10.000 litros de Gasolina Star 95 y 21.917 litros de Gasóleo Star Diesel, que son aceptados y recepcionados por Gloria .

El 2 de diciembre de 2015 el conductor Fulgencio entrega a la Estación de Servicio Jaguar 6.001 litros de Gasolina Star 95 y 17.991 litros de Gasóleo Star Diesel, que son aceptados y recepcionados por Rocío .

El 11 de diciembre de 2015, el conductor Leovigildo entrega a la Estación de Servicio Jaguar 2.010 litros de Gasolina Star 95, 2.003 litros de Gasóleo Diesel Optima y 4.995 litros de Gasóleo Star Diesel, que son aceptados y recepcionados por el actor José .

Aunque no era preciso con todos los detalles que se ofrece, resulta literalmente (sólo hay un error en un apellido, que aparece en el documento como ' Romeo ' en vez de ' Camilo '), de los albaranes de entrega (folios 272 a 275) y de los duplicados de facturas (folios 370 y 371) y se acepta por lo mismo.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración: A) Del artículo 44 y 56 del ET y jurisprudencia de aplicación (cita las SSTS de 15-6-87 y 16- 5-90 referidas a la sucesión por reversión y diversas SS de TSJs que no consitituyen jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil ), en cuanto que considera se ha producido sucesión del primer precepto mediante reversión y que ella no ha efectuado despido improcedente sino que lo ha hecho PETROLEOS por no subrogarse en los trabajadores demandantes; B) De los artículos 1091 , 1255 y 1256 del Código Civil y jurisprudencia de aplicación (aunque no cita ninguna), al entender que la subrogación procedería también en virtud de lo pactado en la cláusula decimoquinta del contrato privado entre Cedipsa y Petróleos suscrito el 15- 10-10, cuyos términos son claros y han de cumplirse en sus propios términos; y C) Del artículo 26 del ET y también del 26 pero del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana 2014-2016 y jurisprudencia de aplicación (aunque tampoco cita ninguna), por haberse incluido en el salario conceptos que considera extrasalariales, en concreto el plus distancia y el Complemento Expendedor Vendedor, de modo que, excluyéndolos, los importes del salario base de calculo anual quedarían en 16.972'71 euros en el caso de D. Justiniano y en 16.984'71 euros en el caso de D. José y las indemnizaciones en 19.786 euros para el primero y en 24.337 euros para el segundo.

Empezando por lo último, puesto que el salario base de cálculo es necesario en todo caso, tanto si la que ha despedido es Cedipsa como si es Petróleos, basta para rechazarlo el que no se ha accedido a la revisión fáctica de los apartados I) y II). Por lo cual, hemos de estar a los salarios declarados probados por la sentencia.

Pasando a examinar el tema de la sucesión por la alegada reversión por el recurrente o la ausencia de sucesión como indica la Juzgadora, de los hechos probados con las modificaciones aceptadas y ya transcritos, destacamos que el demandado persona física es el propietario del terreno y administrador único y socio único de Petroleos, a la que arrienda la estación de Servicios. Petroleos como subarrendadora tiene un contrato de 2010 con Cedipsa para que ésta explote la gasolinera llamada Jaguar, por cinco años. El contrato de subarriendo finalizaba el 16-12-15. Cedipsa comunica en noviembre a los demandantes, trabajadores adscritos a esa gasolinera, que a partir del 16-12-15 pasarán a Petróleos, por lo que el 15 causarían baja en ella y el 15 les dá de baja en SS. El 16 se hace la entrega del negocio o industria entre estas dos demandadas, pero Petróleos no da de alta a los demandantes ni se subroga en ellos. Al tiempo de la devolución o entrega la gasolinera estaba en funcionamiento, en buen estado el inmovilizado y los muebles y con los tanques con carburante.

Consideramos que si estamos ante un caso de sucesión por reversión porque lo que recupera PETROLEOS de CEDIPSA el día 16-12-15 es el negocio de explotación de la gasolinera (estación de servicio Jaguar), que es una unidad productiva autónoma, se encuentra en funcionamiento, con todos los elementos materiales del arrendamiento de industria, además, en buen estado el inmovilizado y los muebles y con los tanques con carburante, por tanto, en estado de perfecta continuación de explotación y, sin embargo, PETROLEOS, que efectivamente recupera y continúa la explotación desde el día siguiente, bajo abanderamiento de BP, no se hace cargo de los trabajadores demandantes, que prestaban servicios en dicha gasolinera, pese a que, además, se había comprometido a subrogarse según lo pactado en la cláusula decimoquinta del contrato privado entre Cedipsa y Petróleos suscrito el 15-10-10 por cinco años, al decir dicha cláusula, como transcribe el hecho probado octavo de la sentencia, lo siguiente: ' El personal laboral que El Subarrendatario o la persona que éste designe decida emplear en la Estación de Servicio será seleccionado preferentemente de la relación de personas que se incluyen en el Anexo nº 5. Queda bien entendido que El Subarrendatario tiene total libertad para contratar las personas que considere oportunas, sin que pueda imponerse un número concreto de empleados para prestar sus servicios en la estación. En caso de resolución o terminación del contrato, el arrendador se compromete a hacerse cargo de la plantilla del personal adscrito a la Estación de Servicio, que resulte justificada en la buena práctica habitual de la industria, sea por las ventas de la Estación de Servicio, sea por las exigencias legales en materia laboral, durante la vigencia del contrato. A estos efectos, desde el momento que cualquiera de las dos partes anunciara su intención de no prorrogar el contrato, el arrendatario se abstendrá de contratar nuevo personal sin la previa conformidad del arrendador. Como consecuencia de la sucesión de empresa que se producirá por la resolución o terminación de este contrato, el arrendador como nuevo empresario, quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales del arrendatario' . Sus términos son claros y han de cumplirse en sus propios términos y, aquí, está declarado probado que los demandantes eran trabajadores adscritos a la Estación de Servicio Jaguar, sin que fueran contratados con posterioridad al anuncio de no prorrogar el contrato, por lo que el subarrendador (PETROLEOS) estaba obligado a subrogarse respecto de los trabajadores demandantes y, al no hacerlo, fue él quien incurrió en el despido improcedente que nos ocupa, no así CEDIPSA, que se limitó a comunicar a los trabajadores en noviembre 2015 que a partir del 16- 12-15 el centro pasaría a ser gestionado por PETROLEOS, en la que quedarían integrados con todos sus derechos, incluida la antiguedad , por lo que el 15-12-15 causarían baja en CEDIPSA y les abonaría el finiquito (hecho probado quinto) y, efectivamente, el 15-12-15 les dió de baja en Seguridad Social y les abonó las cantidades por los conceptos que se indican en el Hecho probado sexto, con independencia de que los trabajadores firmaran con el 'no conforme'.

Debe señalarse que no es obstáculo alguno el que los demandantes presentasen el 19-11-15 su papeleta de conciliación en impugnación del despido de que consideraban eran objeto por CEDIPSA con efectos anunciados de 15-12-15 e incluso que se hubiera celebrado el acto de conciliación el 4-12-15, antes de la entrega de la estación de servicio, porque no hay que esperar a la fecha de efectos del cese indicado para poder reclamar frente al mismo, siendo además que ya la papeleta de conciliación se dirigió también contra PETROLEOS por despido y también la demanda presentada el 17-12-15, al día siguiente de la entrega, alegando negativa de PETROLEOS a subrogarse; que sorprende y no puede aceptarse la excusa de PETROLEOS de no habérsele comunicado por CEDIPSA ni por los trabajadores que debía subrogarse en ellos, puesto que debe tenerse en cuenta que, conforme a la cláusula contractual a que ya se aludió, sabía que tenía que subrogarse en los trabajadores y el conocimiento de a quién en concreto tenía que subrogar también podía haberselo procurado PETROLEOS, máxime efectuándose el mismo 16-12-15 la entrega con presencia de ambas Sociedades y, muy especialmente, porque la papeleta de conciliación ya se había dirigido contra ella y el acto de conciliación, al que no compareció, se celebró el 4 de diciembre, por tanto, antes del fin del contrato de subarrendamiento y entrega; que tampoco es relevante que la baja en SS se haga el 15 y la transmisión o entrega de la estación al día siguiente, pues en éste día PETROLEOS les debió dar de alta; que tampoco es obstáculo el que los demandantes fueran ya trabajadores de CEDIPSA desde antes del contrato de subarrendamiento del 2010, vistas sus antigüedades, porque ni el artículo 44 del ET ni la cláusula del contrato establecen prevención o exclusión alguna en tales casos, ni un plazo anterior a la reversión para las adscripciones de trabajadores al centro o estación en que se produciría la sucesión por reversión y la subrogación y, además, no se ha alegado y probado algún tipo de fraude por ello, ni consta desde cuando se produjeron esas adscripciones a la Estación, respecto de lo que sólo sabemos, como dice el hecho probado cuarto, que ya trabajaban en noviembre de 2015 en ella y, por último, que tampoco es obstáculo el que CEDIPSA estuviera o no desviando en los últimos días clientes a otras estaciones que explotaba, lo que las empresas demandadas habrán o podrán dirimir en otros procedimientos.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de CEDIPSA y la revocación parcial de la sentencia para absolver a esta demandada y, en su lugar, condenar a PETROLEOS, que era quien venía obligada a subrogarse y no lo hizo.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede acordar la devolución a la recurrente de la consignación y el depósito constituidos para recurrir, una vez sea firme esta sentencia y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente dado el sentido estimatorio de su recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por CEDIPSA CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 y aclarada por Auto de 27 de noviembre de 2017, dictados por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en autos 944/15 sobre DESPIDO, siendo parte recurrida los demandantes D. Justiniano y D. José y las codemandadas PETROLEOS DE ELDA, SL, D. Tomás , CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA y BP OIL ESPAÑA SAU, revocamos parcialmente la referida Sentencia y Auto, en el sentido de absolver a CEDIPSA CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO y condenar, en su lugar y a lo mismo que dice el fallo de la sentencia recurrida, a PETROLEOS DE ELDA, SL. Sin costas. Devuélvase a la recurrente la consignación y el depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1467 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.