Sentencia Social Nº 2013/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02013/2009

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02013/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL

ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

Recurso nº 451/09.-

Ponente: Sr. Jesús Rentero Jover.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

==================================================

En Albacete, a veintidos de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2.013

En el Recurso de Suplicación número 451/09, interpuesto por Lina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 17 de febrero de 2008, en los autos número 582/08, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la actora Lina , debo absolver y absuelvo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero: La parte actora Lina , con DNI nº NUM000 , nacida el 18-2-72, afiliada al régimen general de la seguridad social y prestando servicios como aparadora del calzado, fue declarada en situación de IP absoluta mediante resolución del INSS de 24-5-07 con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 837,05 ? con efectos de 20-3-07 en base a las siguientes dolencias: "Carcinoma de mama izquierda estadio III B (PT4D, PN2, M0), nódulo mamario contralateral benigno, dolor sacro perineal en estudio"; al momento de la valoración por el EVI la interesada acababa de terminar 17 ciclos de quimioterapia, y presentaba linfedema moderado en miembro superior izquierdo con limitación de la movilidad, dolor neuropático y el dolor sacroperineal ya referido, en relación al cual se tenían solicitadas múltiples pruebas para descartar metástasis óseas.

Segundo: Iniciado el expediente de oficio, se dictó por el INSS resolución de 4-6-08, por la que se revisaba el estado de la beneficiaria declarando la existencia de IP total; presentada la preceptiva reclamación previa la anterior fue confirmada por resolución de 29-10-08.

Tercero: En la actualidad la actora se encuentra "libre de enfermedad" en relación al carcinoma ductal infiltrante antes referido, desarrollando una vida normal y asintomática de su proceso oncológico, aunque se encuentra en lista de espera quirúrgica para reconstrucción mamaria. El linfedema en miembro superior izquierdo es leve, presentando la siguiente limitación funcional en paciente diestra: antepulsión activa de 150º, abducción 100º, rot. interna normal, rot. externa mano a nuca con dificultad. Se descartó la existencia de metástasis óseas y se diagnosticó una hernia discal L4-L5 y L5-S1, pendiente de valorar evolución tras tratamiento conservador.

Cuarto: De estimarse la demanda la base reguladora sería la ya declarada de 837,05 ?, y la fecha de efectos de 1-6-08, extremos en los que existe conformidad entre las partes.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, dictada en materia de reclamación contra revisión de oficio de grado de invalidez, la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, y mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- En el motivo que está dedicado a intentar la modificación de los hechos declarados como probados, lo que se pretende es la del ordinal tercero, en el que se describen las dolencias de la recurrente, de tal modo que se sustituya su contenido por el texto que, de modo alternativo, ofrece en su lugar, conforme al siguiente tenor literal: "En la actualidad la actora se encuentra libre de enfermedad en relación al carcinoma ductal infiltrante antes referido, desarrollando una vida normal y asintomática de su proceso oncológico, aunque se encuentra en lista de espera quirúrgica para reconstrucción mamaria. En linfedema de miembro superior izquierdo se aprecia aumento de perímetro en el plano sagital de 2 cm. a nivel del tercio medio e inferior del brazo, no siendo inferior a 1,5 cm. la diferencia en el resto de la extremidad. Además la paciente relata episodios de dolor en los que aumenta el edema. Por este motivo se indica a la paciente un manguito de comprensión y la realización de ejercicios para la contención del linfidema, así como una serie de medidas higiénicas y restricciones en las actividades de la vida diaria son la intención de evitar la evolución de dicho linfidema.

La limitación funcional en paciente diestra es la siguiente: repulsión activa de 150º, abducción 100º, rotación interna normal, rot. Externa mano a nuca con dificultad. Se descartó la existencia de metábasis óseas y se diagnosticó una hernia discal L4-L5 y L5-S1, pendiente de valorar evolución tratamiento conservador".

Como apoyo de dicha propuesta de revisión fáctica, la parte recurrente se remite exclusivamente a una fotocopia no compulsada de un Informe médico particular, obrante al folio 95 de las actuaciones, no ratificado en el acto de juicio oral, como es de ver en el acta del mismo levantada (folio 88 de los autos).

El motivo no puede prosperar, toda vez que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional (STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental (SSTS de 2-11-90, 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 LPL , se le pueda conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05, de 11-10-05, 12-1-06, 2-1-07 o de 19-2-08 ).

TERCERO.- En relación con el motivo que está dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS de 9-3-95 ), que son muy casuisticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que trata de la existencia o no en la recurrente, de una situación de Incapacidad Permanente Total, por mejoría de anterior situación absolutamente invalidante, lo siguiente:

a) De una parte, la descripción de las dolencias que dieron lugar a la anterior situación absolutamente invalidante, concretadas en carcinoma de mama izquierda estadio III (PTAD, PN2, MO), nódulo mamario contralateral benigno, dolor sacro perineal en estudio, acabando de terminar 17 ciclos de quimioterapia, presentando linfedema moderado en miembro superior izquierdo con limitación de la movilidad, dolor neuropático y dolor sacroperineal, pendiente de pruebas para descartar metástasis óseas (hecho probado primero).

b) De otro lado, la de las lesiones actuales, en el momento de la revisión de oficio instada, que se concretan en libre de enfermedad en relación al carcinoma ductal infiltrante, desarrollando una vida normal, asintomática de su proceso oncológico, aunque se encuentra en lista de espera para reconstrucción mamaria; el linfedema en miembro superior izquierdo es leve, estando descartada la existencia de metástasis óseas, diagnosticada una hernia discal L4-L5 y L5-S1 pendiente de valorar evolución tras tratamiento conservador (hecho probado tercero).

c) La incidencia funcional actual de las dolencias descritas, consistente, en persona diestra, en miembro izquierdo, antepulsión activa de 150º. Abducción 100º, rot. interna normal, rot. externa mano a nuca con dificultad (hecho probado tercero).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , se desprende que, de una parte, concurre una evidente mejoría, tras cursar tratamiento quirúrgico y de quimioterapia, con lo que se da el supuesto que contempla el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , para poder revisar, en este caso por mejoría, consecuencia de haber conseguido el Sistema de Salud la finalidad básica del mismo, de mejoría y/o recuperación de la afectada, aún pendiente no obstante de otras intervenciones de mejora de su calidad de vida. Y de otra parte, que tal mejoría en su situación de alteración inicial de la salud tiene una repercusión en su teórica capacidad laboral, toda vez que, siendo claro que no puede realizar, en los términos de exigencia que son habituales en la prestación de un trabajo retribuido, las tareas que son propias del aparado de calzado, a lo que se dedicaba de modo habitual por cuenta ajena (hecho probado primero), actividad necesitada de plena habilidad y fuerza en ambos miembros, conserva, sin embargo, capacidad laboral teórica suficiente para el desempeño, en condiciones de normalidad, regularidad y rendimiento adecuado, de numerosos trabajos y actividades, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, más sedentarias y que no estén necesitadas de esa especial destreza y esfuerzo de ambas extremidades superiores. Por lo que, siendo la protección invalidante de nuestro Sistema de protección social, de índole profesional y teórica, procede confirmar la decisión de la juzgadora de instancia, que confirmó la decisión adoptada de oficio por la Entidad Gestora demandada, tras el pertinente trámite de valoración, de calificar a la recurrente, por mejoría de su anterior situación, en Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual. Lo que es al margen de que, una eventual agravación, o la aparición de nuevas dolencias con incidencia funcional suficiente, pueda dar lugar a una eventual revisión por mejoría, si legara tal caso.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso formalizado y la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Lina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Albacete de fecha 17-2-08 , dictada en los autos 582/08, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda interpuesta por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, impugnando Resolución dictada revisando por mejoría su situación invalidante, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0451 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

Y asimismo, certifico que la anterior Resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha _________________________________. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 29-12-09 . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.