Sentencia SOCIAL Nº 2014/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3085/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2014-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 12 de septiembre de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3085-2018, interpuesto por Dª. Sabina contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 3 de octubre de 2018, en Autos núm. 79/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sabina en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 3 de octubre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Sabina y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Sabina , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Linares (Jaén), figura afiliada al RETA con el nº NUM001 , como peluquera.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 7.11.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 9.11.17.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 20.11.17 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 18.12.17. Por resolución del I.N.S.S. de 29.12.17 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 274,16 Euros/mes, la fecha de efectos es 8.11.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES.

Inf RHB SAS 24-8-16 raquis lumbar con BA libre neurológica de MMII sin déficit motor. Caderas con BA libre con molestias en trocánter mayor de cadera izquierda. Marcha punta talón sin problemas. JC lumbalgia trocanteritis cadera izquierda. INF ESM 11-5-17 anamnesis sintomatología ansioso depresiva relacionada con conflictividad conyugal, dificultades económicas y problemas de salud física. JC PPAL t mixto ansioso depresivo cansancio en el rol de cuidador. Está tomando trankimazin R (1-0-1) trankimazin 0,5R (1-0-1) paroxetina 20 (1-0-0). Se aporta inf MAP de fecha 7-6-17, con cuadros clínicos desde 2.005.

AFECTACIÓN ACTUAL.

Expl UMEVI 7-11-17 M/S/E conservada, movimientos lentos, cervical BA conservado, hombros BA dentro de rangos en todos los arcos de movimiento. Manos funcionales, no presenta en la actualidad signos clínicos de radiculopatía aguda lumbar. Marcha punta talón no claudica. Rodillas BA conservado, rodillas BA conservado estado general conservado, correcta colaboradora, abordable, triste, memoria y atención conservada en consulta. En seguimiento por reumatología desde 2.011. fibromialgia reumática. Inf reumatología SAS 2- 5-17.

Dejó el dolquine por ineficacia. Pruebas de sequedad negativas en su día, refiere sequedad oral. Síntomas continúa con poliartromialgias generalizadas a nivel axial y periféricas, dolor en hombros, brazos, carpos últimamente dolor en rodillas, deformidad inicial de hallux valgus. No artritis. No pérdida de peso, contracturas en nuca, mareo inespecífico. Análisis FR títulos bajos. Ánimo bajo y ansiedad +++. La paciente reúne criterios de FBM reumática. Expl sin cambios compatible con cuadro miosfacial. JC sd seco ocular sin criterio inmunológico SJOGREN. Poliartromialgias generalizadas FBM dolor trocánter i.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL. Conservado.

MARCHA. Conservada.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Conservado.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OIDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. Inf ORL SAS 22-5-17 JC audición conservada.

La sospecha sd vertiginoso se centra en OI.

VISTA Portadora lentes correctoras. Inf oftalmología SAS. 24-1-17 evolución revisión FO en tto con dolquin expl AV CC unidad AO BMC polo anterior normal AO FO mácula y papila buen estado AO CV dentro de los límites de la normalidad AO JC no máculopatía control por MAP.

OLFATO Y GUSTO No manifiesta patología.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Poliartromialgias generalizadas.

Fibromialgia. T mixto ansioso depresivo.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Farmacológico.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Ap locomotor, esfera psíquica.

CONCLUSIONES. Con los datos de que se dispone en la actualidad no reúne criterios de menoscabo permanente.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Sabina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta, total o parcial para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- La parte demandante, padece las secuelas que el Juzgador 'a quo' indica en el hecho séptimo de su sentencia.

Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación de los hechos probados primero y séptimo de la sentencia de instancia.

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien en lo referente a la modificación del hecho probado primero ha lugar a su estimación por cuanto consta acreditado documentalmente por el propio expediente administrativo que la profesión habitual de la trabajadora que ha de tenerse en cuenta a efectos invalidantes es la Peón GC-10, quedando redactado el hecho probado primero de la siguiente manera: 'Dª. Sabina , mayor de edad, con D.N.I n°. NUM000 , vecina de Linares (Jaén), figuró afiliada al RETA con el NUM001 , y trabajó en varias empresas en el Régimen General siendo la Profesión del trabajador Grupo Cot.

10-Peón' En lo referente a la modificación del hecho probado séptimo que se refiere a recoger las dolencias y secuelas de la parte actora conforme al informe pericial médico que como prueba se propuso, admitió y práctico a su instancia no ha lugar a su estimación ya que el juzgador de instancia, otorga un valor prioritario a las valoraciones oficiales, que no se compadecen con las conclusiones emitidas en el informe pericial invocado por la recurrente para fundamentar la revisión fáctica. no siendo excluyente la eficacia del informe pericial invocado, y no apreciándose error en la valoración de las pruebas realizadas por el juzgador.

Respecto a la denegación de la prueba pericial a cargo de médico forense ha de estarse la providencia de fecha 26/02/2018 dictada por el juzgado de instancia que al no haberse recurrido por la parte actora ha adquirido firmeza y por lo tanto no puede ser invocada como motivo de indefensión en el presente recurso, máxime cuando la parte actora propuso y le fue admitida y practicada prueba pericial médica en el acto del juicio oral.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

Este motivo también debe desestimarse, pues no existe vulneración de norma o jurisprudencia alguna, ya que, como en el fundamento anterior se ha indicado, la actora padece las secuelas declaradas por el Juzgador de instancia en su sentencia, no acreditándose, por el momento, que no pueda realizar actividad laboral alguna.

Tampoco está probado que esos padecimientos le impidan el desempeño de las actividades propias de su trabajo habitual como peón ni de forma total ni parcialmente en los límites establecidos legalmente.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

A este respecto es de destacar que la actora presenta un cuadro objetivado de poliartromialgias generalizadas, fibromialgia y trastorno mixto ansioso-depresivo sin que afecte tal situación funcional a la marcha, segmentación y deambulación que están conservadas, el balance articular cervical también está conservado, en los hombros se mantienen todos los arcos de movimiento, las manos son funcionales, no presenta signos de radiculopatia aguda lumbar, en la marcha punta- talón no claudica, el balance articular de rodillas está conservado así como el estado general y las áreas mentales superiores también están conservadas. Y con tal estado clínico está Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida al entender que el estado clínico actual de la actora no es susceptible de invalidez permanente en grado alguno.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Sabina contra la Sentencia de fecha 03/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaén en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS Y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3085.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3085.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.