Sentencia SOCIAL Nº 2015/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1780/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1780/2018
Recurso de Suplicación 001780/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002015/2019
En el Recurso de Suplicación 001780/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000357/2017, seguidos sobre
jubilación, a instancia de Alejandra asistida por la letrada Suria Alba Molina, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V., y en los que son recurrentes el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V., ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Alejandra frente a INSS Y CONSELLERIA SANITAT GV debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación sobre BR 1.675,89 euros/m con efectos económicos de 18-12-2016 con responsabilidad directa de la Conselleria GV por la diferencia de cotización cuyo pago integro deberá anticipar el INSS y sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Alejandra , nacida el NUM000 -1951 y con NIF n.º NUM001 , ha prestado servicios como auxiliar de enfermería en el HGU Alicante mediante contratos del SERVASA de 1-7-1996 a 30-9-1996, de 20-11-1996 a 3-10-1996, de 4-10-1996 a 30-9-2009 y de 1-10-2009 a 17-12-2o16 y previos para Luis Pablo de 1-10-1974 a 31-3-195 y Damel, SA de 9-11-1973 a 8-3-1974 con inserción en régimen especial de empleados del hogar de 1-2-1988 a 30-9-1991.

SEGUNDO: Solicitado en impreso oficial sellado a 22-11-2016 prestación de jubilación, se dicta Resolución del INSS con fecha salida 20-12-0216 aprobándose una BR 1.598,17€/m en un 74,78% o 1.195,11 euros/m netos con efectos de 18-12-2016 y cotización acreditada de 15 años y 118 meses según cuadro adjunto de desglose de BC de 1-11-1997 a 31-10-2016 que se da por reproducido si bien la actora dice que la BC diciembre 2010 es de 2.009,04 euros siendo el listado procedente el del folio 3 de la demanda ya rectificado que se da por reproducido. Presentada reclamación previa de 17-1-2017 en la que se manifiesta desacuerdo con las BC 1/2011 a 12/2013, la misma se desestima con fecha salida 16-2-2017 aduciéndose que la BC tenidas en cuenta son las realmente cotizadas por el SERVASA y están incorporadas de forma correcta al expediente.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V., con la oposición de Alejandra . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la abogada de la Generalitat, la sentencia que ha estimado la demanda declarando ' el derecho de la actora a percibir su pensión de jubilación sobre la base reguladora de 1675,89 € y con efectos económicos 18-12- 2016, con responsabilidad directa de la Consellería de la GV por la diferencia de cotización cuyo pago integro deberá anticipar el INSS y sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa' El recurso, que impugna la actora, se estructura en tres motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados a) b) y c) del art. 193 de la LRJS.

En el motivo de nulidad, se alega indefensión, e infracción por la sentencia del art. 97.2 de la LRJS y 24.1 de la CE por falta de motivación, sosteniendo que la sentencia no resuelve lo invocado en el acto del juicio a cerca de la inclusión o exclusión en las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de los conceptos variables de atención continuada y plan de pensiones interpretando la normativa contenida en las sucesivas leyes de presupuestos, por lo que considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva señalado en apoyo de su tesis la STS de 19-4-2011 rec. 16/2009 y de 17-2-2014 rec.

143/2013, por falta de motivación.



SEGUNDO.-En el siguiente motivo, segundo, propuesto para completar los hechos probados de la sentencia, se solicita la introducción de dos nuevos hechos que con los ordinales tercero y cuarto digan: ' En la nómina correspondiente a diciembre de 2010 de la demandante constan los conceptos retributivos siguientes: Respecto al concepto retributivo 'Atención continuada' percibió los siguientes importes durante los años 2011, 2012 y 2013 Respecto al concepto retributivo 'Aportación mensual al plan de pensiones', durante el año 2010 estuvo percibiendo 9,42 € mensuales, durante el ejercicio 2011 se redujo a 8,95 € mensuales y durante el ejercicio 2012 y 2013 se suprimió dicha retribución.', lo que apoya en las hojas de retribuciones de la actora situadas en los folios 39 a 42 de los autos, y la fundamenta en que las dos retribuciones son variables y no se perciben todos los meses.

Para el hecho cuarto propone la siguiente redacción ' En relación con la composición de la base de cotización garantizada se ha pronunciado la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en Informe de fecha 13 de mayo de 2014, concluyendo que las remuneraciones percibidas por guardias médicas realizadas por el personal sanitario, en las que se incluyen las distintas modalidades de atención continuada, debido a su carácter variable, no deben tomarse en consideración para la determinación de la base de cotización garantizada.', señalando el referido informe situado en los folios 28 a 35 de las actuaciones.



TERCERO.- En censura jurídica, el tercer motivo de recurso, denuncia la infracción del art. 132, Dieciséis de la ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2011, el art 120. Dieciséis de la ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 y el art. 113. Dieciséis de la ley 17/2012, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2013, en relación con la Disposición Adicional Séptima el Real Decreto 8/2010 que dispuso la contención de gastos del personal de la Administración Pública mediante la reducción en todo el sector público de un 5% de la masa salarial en términos anuales con efectos 1 de junio de 2010 como consecuencia de la crisis económica y financiera de aquel momento, y con el Real Decreto Ley 20/2012 que establece otra reducción de retribuciones de los empleados públicos (supresión de la paga extra o equivalente del mes de diciembre de 2012), y en la Comunidad Valenciana, además, el Decreto Ley 1/2012 que reduce en el 50% la cuantía de los complementos de carrera y desarrollo profesional que percibe determinado personal al servicio de la Consellería de Sanidad, este último sin disponer nada la norma sobre la afectación a la base de cotización con la interpretación que la Dirección General de la Ordenación de la Seguridad Social en contestación de fecha 22 de marzo de 2013 a efectuado a la consulta realizada por la Dirección General de Recursos Económicos de la Agencia Valenciana de Salud que se aplica a los que con anterioridad al día 1 de junio de 2010 tuvieran esta condición siempre que cumplan los requisitos legales.



CUARTO.- Antes de adentrarnos en el estudio del recurso debemos precisar, que salvo para la resolución del motivo de nulidad (art. 191. 3 d), la sentencia recurrida no tendría acceso al recurso de suplicación. En efecto se trata de diferencias en la base reguladora de la pensión de jubilación de una auxiliar de enfermería, personal estatutario, incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, que cesó en su último nombramiento en fecha 17-12-2016 como consecuencia de su jubilación forzosa, a quien se la he reconocido una prestación de jubilación sobre la base reguladora de 1598,17 € mensuales, pretendiendo que se eleve la misma a 1675,89 € mensuales sobre el porcentaje no discutido del 74,78 €, por lo que la diferencia anual en la prestación reclamada sería de poco menos de 700 € y no es de aplicación lo establecido en el art. 191.3 c) sino lo previsto en el art. 192.3 que atiende a la diferencia anual.

Sin embargo el motivo de nulidad debe prosperar, pues efectivamente la sentencia no resuelve sobre la cuestión suscitada por la recurrente en el juicio que consiste en determinar si los conceptos de 'atención continuada' y 'Aportación mensual al plan de pensiones' deben conformar la base de cotización garantizada en el periodo tomado para calcular la base reguladora de la prestación de jubilación en cuestión, atendiendo a la normativa de aplicación. La sentencia recurrida no motiva sobre el particular, ni resuelve la cuestión, y tampoco contiene hechos probados suficientes para ello, por lo que se trata de una sentencia arbitraria en cuanto no explica porque acoge la pretensión de que se eleve la base reguladora de la jubilación de la actora a la cifra solicitada.

La Sentencia del Pleno de la Sala Cuarta de 26-06-2014 (recurso casación 219/2013 ), citando la sentencia de la Sala de 17 de febrero de 2014 (recurso casación 142/2013) señala que, 'ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Dicho cuanto antecede y como quiera que el art. 202.2 de la LRJS al disponer: ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.',permite que la Sala resuelva el fondo cuando tiene hechos probados suficientes, se entrara a conocer del recurso, ya que el segundo motivo completa la sentencia con los datos necesarios para resolver.

Y así, debemos estimar la adición solicitada del hecho tercero que completa la sentencia con las retribuciones que percibe la demandante; pero no la siguiente introducción en la sentencia de un hecho cuarto con el contenido de un informe, que con independencia de que pudiera ser o no compartido por la Sala, no añade dato fáctico de interés al debate. El informe no es norma, sino interpretación de la normativa aplicable, que corresponde a los Tribunales dentro de su competencia ( art. 117 de la CE).



QUINTO.- Ahora vamos a examinar el tercer motivo de recurso, como se planteó más arriba. Tal y como explica el recurso las reducciones impuestas en la masa salarial de los empleados de las Administraciones Públicas en la correspondiente normativa habían previsto garantías en las bases de cotizaciones de este personal respectando las de antes de junio o diciembre de 2010 para que no resultaran disminuidas sus prestaciones futuras. El art. 132, Dieciséis de la ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2011, luego repetido en las sucesivas leyes de presupuestos dispone: ' Durante el año 2011, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo.' En el caso, para el calculo de las bases de cotización de los ejercicios 2011 a 2013 el INSS no ha incluido en la base garantizada los conceptos de 'atención continuada' y Aportación mensual al plan de pensiones', siendo que este último esta fuera de toda duda que no es periódico atendiendo a los datos introducidos en la sentencia en el motivo para la modificación fáctica; y con respecto al de atención continuada consideramos acertado el informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en Informe de fecha 13 de mayo de 2014, que excluye el concepto de la base de cotización garantizada, atendiendo a la finalidad de la norma, por ser de cuantía variable y no periódica, solo se percibe si efectivamente se realiza y atendiendo a las condiciones en que se realiza la actividad (noches, festivos etc), lo que no quiere decir que no conformen la base de cotización superior a la garantizada que se han tomado para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora de acuerdo con las sucesivas ordenes que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo o protección por cese de actividad, fondo de garantía Salarial y formación profesional contenidas en las leyes de presupuestos, que permiten computar los conceptos de carácter no periódico o con periodicidad superior a la mensual con las respectivas declaraciones complementarias si hubiera lugar a ello.

Por lo tanto repasando los datos, tal y como se resolvió en la reclamación previa las bases de cotización del periodo discutido enero 2011 a diciembre 2012 son las realmente cotizadas por el SERVASA, superiores a la garantizada en la norma presupuestaria, por lo que hay que dar la razón a la recurrente y estimar su recurso revocando la sentencia al estar bien calculada en el expediente la base reguladora de la pensión de jubilación de la demandante.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante de fecha 12 de febrero de 2018; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda interpuesta por doña Alejandra , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la recurrente, absolviendo a estas últimas de las pretensiones contra las mismas formuladas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1780 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de julio de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.