Sentencia SOCIAL Nº 2016/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2303/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2303/16 -K- Sentencia nº 2016 /17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2016 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Macarena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 108/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Macarena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/01/15 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Macarena , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1977, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , solicitó la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave en fecha de 18.5.2012 (folios 22 y 23) y en fecha de 20.5.2012 (folios 24a26). Se adjunta a la petición la declaración médica para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistente, haciendo constar que la enfermedad que padece el menor es Síndrome de West, y que el cuidado consistente en 'estimulación para favorecer el desarrollo del niño en las áreas cognitivas, motor, lenguaje, y social, acompañándolo a las distintas sesiones diarias y luego ejercitándolo en casa' (folio 27).

SEGUNDO.-La TGSS dio de alta a la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha de 1.09.2011, para la actividad económica consistente en servicios técnicos de arquitectura, siendo la Entidad que cubre I.T./A.T/C.A. Fremap (folio 141). La fecha de presentación fue de 28.9.2011 (folio 387).

TERCERO.- En la declaración de IVA del 1º T. de 2012 la base imponible fue de 600 euros (folio 260). En la declaración de IVA del 2º T. de 2012 el base imponible fue de 400 euros (folio 249). En la declaración de IVA del 3º T. de 2011 la base imponible fue de 0 euros (folio 250). En la declaración de IVA del 4º T. de 2011 la base imponible fue de 1.095,92 euros (folio 251).

CUARTO.-El día 8.7.2011 se elabora Informe de Neonatología en que consta que el nacimiento del hijo de la actora tuvo lugar el día NUM003 .2011 (folios 102 y 103).

QUINTO.- El día 5.09.2011 se le diagnosticó patología no objetivable actual, reflujo gastroesofágico (folio 104).

SEXTO.-En fecha de 26.09.2011 se realizó una ecografía cerebral en que se concluyó 'hallazgos compatibles con agenesia de cuerpo calloso. Es dudosa una milimétrica interdigitación frontal de surcos en línea media que sugiere la posibilidad de alteración en el desarrollo de la hoz cerebral' (folio 105).

SÉPTIMO.-En Informe de 27.09.2011 consta como diagnóstico espasmos en flexión (folio 106).

OCTAVO.- En Informe de 16.10.2011 fue ingresado y el juicio clínico fue de crisis focales con generalización secundaria (folios 107 y 108).

NOVENO .-En Informe de 19.10.2011 se hace constar DSM sonrisa social alrededor del mes, al igual que fijación de mirada y persecución ocular. Ha sido visto en el Instituto Hispalense de Pediatria se ha realizado EGG que es normal y ECO en que se visualiza posible agenesia de cuerpo calloso o alteración del desarrollo de hoz cortical(folio 422).

DÉCIMO.-En Informe de 25.10.2011 se procedió al alta con el mismo diagnóstico y el plan fue de ser remitido a atención temprana, dadas las anomalías cerebrales que presenta y la repercusión que puedan ocasionar a nivel motor en el desarrollo del niño. En dicho informe también se refleja 'desde el mes de vida comenzó a hacer episodios de versiones oculares inespecíficas acompañadas de irritabilidad, atribuidas en un primer momento a un RGE, por lo que se inició tratamiento con Rantidina (folios 109 y 110).

UNDÉCIMO.-En Informe de 28.10.2011 ingresó el hijo de la actora para estudio y el diagnóstico fue de crisis parciales complejas con generalización secundaria. Agenesia de cuerpo calloso con anomalías de desarrollo cortical asociadas en hemisferio izquierdo. Anemia (folios 111 y 112).

DÉCIMOSEGUNDO.-En fecha de 7.11.2011 ingresó por el aumento de número de crisis, en que juicio clínico fue de crisis parciales con generalización secundaria, epilepsia focal sintomática, descompensación de la crisis desde suspensión de VGB (folios 113 y 114).

DÉCIMOTERCERO.- En fecha de 5.12.2011 el hijo de la actora ingresó en el HHUU Vírgen del Rocío, siendo la anamnesis 'ingresa lactante de 4 meses con los antecedentes descritos por aumento del número de crisis a pesar del ajuste terapéutico de los últimos días (aumento de dosis de VPA). Actualmente presenta unas 10 al día, caracterizada por desviación ocular a la derecha y espasmos tónicos asimétricos con elevaxción y extensión de MSI y extensión y abdución de MSD entre los que se encuentra irritable. La duración de los episodios es de unos 3-4 minutos, quedando posteriormente hipotónico. Intercrisis lo encuentran más hipoactivo e hiporreactivo de lo habitual, con escasa sonrisa social. Síntomas catarrales de varios días de evolución, afebril'. El diagnóstico fue de espasmos tónicos asimétricos. Sd. West sintomático. Malformación cortical compleja, retraso psicomotor' (folios 115 y 116).

DÉCIMOCUARTO.-En Informe de 9.12.2011 se hace constar como diagnóstico espasmos tónicos asimétricos. Sd. De West sintomático. Malformación cortical compleja, retraso psicomotor. De igual modo consta que 'DSM sonrisa facial alrededor del mes igual que fijación de la mirada y persecución ocular. No sostén encefálico actualmente' (folios 117 y 118).

DÉCIMOQUINTO.-En Informe de 29.12.2011 se hace constar como diagnóstico crisis parciales con generalización secundaria, epilpesia focal sintomática, malformación cortical compleja, sd. De West (folios 119 y 120).

DÉCIMOSEXTO.-En fecha de 5.3.2012 se hace la hoja de evolución y curso clínico en que se hace constar que persisten espasmos en flexión, aislados, no en salvas, que se van haciendo algo más frecuentes en la última semana, y además de tratamiento farmacológico se deriva a rehabilitación y cita en dos meses en CCEE con EEG (folio 121).

DÉCIMOSEPTIMO.-En fecha de 19.3.2012 acude la actora por aumento del número de crisis en los últimos días, aumentando el tratamiento (folio 122).

DÉCIMOCTAVO.-Â?En Informe de 28.3.2012 se hace constar encefalopatía. Retraso psicomotor y epilepsia. También en dicho informe se indica 'epilepsia sintomática diagnsoticada al mes y medio de vida y actualmente en biterapia..' (folios 126 y 127).

DÉCIMONOVENO.-En fecha de 12.4.2012 se hace constar que persiste el número de espasmos diaria por lo que deciden el cambio de tratamiento (folio 123).

VIGÉSIMO.-En fecha de 22.08.2012 se realiza el seguimiento (folio 131).

VIGÉSIMOPRIMERO.-En fecha de 7.09.2012 se completa el estudio, fijándose un tratamiento (folios 129 y 130).

VIGÉSIMOSEGUNDO.-En fecha de 7.11.2012 acudieron al centro hospitalario por persistencia de crisis iniciando otro tratamiento (folio 132).

VIGÉSIMOTERCERO.-Se da por reproducidos folios 133 y 134 consistente en Informe de HHUU Virgen del Rocío de 30.1.2013 donde aparece Sd. West con 5 meses, lo mismo que en el de 13.2.2013 (folios 139 y 140), de 11.4.2013 (folios 138 y 139).

VIGÉSIMOCUARTO.- La Resolución de la Mutua Fremap de 22.8.2012 denegó el subsidio por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, por no acreditar la cotización previa suficiente en el momento de la reducción de jornada con motivo de cuidado de hijo, así como que la sospecha de diagnóstico con antelación al alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, no concurriendop por tanto, a la fecha de dicha sospecha el requisito necesario de alta en Seguridad Social para acceder a la prestación (folio 21).

VIGÉSIMOQUINTO.-La Resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 13.3.2012 reconoció al hijo de la actora un grado de discapacidad del 65% (física y psíquica) (folio 142).

VIGÉSIMOSEXTO.-Según el Director de la Hermandad de Arquitectos Superiores y Químicos la actora no realizó aportación alguna, salvo para jubilación (folios 416 y 417).

VIGÉSIMOSEPTIMO.- La actora acude al CAIT de la Asociación Andaluza de padres y madres para la integración, normalización y promoción de las personas con discapacidad intelectual, para recibir sesiones de atención temprana con su hijo. Las sesiones son dos veces en semana, con una duración aproximada de una hora, todos los lunes y los miércoles a las 10:30 horas. En cada sesión, de manera simultánea a la intervención con el niño, se dan a las familias orientaciones oportunas sobre el programa de trabajo para conseguir la generalización en casa. Para favorecer el desarrollo en diferentes áreas (cognitiva, motora, lenguaje y social) es esencial la participación de los familiares del menor y que desarrollen una intervención constante en casa y en los contextos próximos al niño, poniendo en práctica lo aprendido dentro de sala con la terapeuta (folio 145).

VIGÉSIMOCTAVO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.09.2012 (folios 10 a 20), que fue desestimada por la Mutua por escrito de 28.12.2012 (folio 8). En fecha de 11.09.2013 interpuso nueva reclamación previa (folios 70 a 74), que fue desestimada por Resoluciónde 22.10.2013 (folio 68), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, arquitecto de profesión nacida el NUM001 1977 y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por enfermedad grave en la cuantía y términos que se establecieran. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 22 de enero de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 5.2 b) del Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio . Considera que reúne los 180 días de cotización previos a la fecha de solicitud de 18 de mayo de 2012, exigibles a efectos del reconocimiento de la prestación.

La sentencia de instancia deniega la prestación por la falta de cotizaciones de la trabajadora a efectos del reconocimiento del derecho a la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que cubre la reducción de la jornada de trabajo que conforme al artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores /1995, lleven a cabo los progenitores, adoptantes y acogedores de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por el cáncer o enfermedad grave incluida en el listado que figura como anexo al Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer y otra enfermedad grave (artículo 2 ). El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.

En el supuesto de personas trabajadoras por cuenta propia y asimiladas incluidas en los distintos regímenes especiales de la Seguridad Social y en el de las personas trabajadoras de carácter discontinuo incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se consideran situaciones protegidas los periodos de cese parcial en la actividad para el cuidado de los menores afectados, en los términos indicados en el precepto. Los periodos de cese parcial en la actividad se determinarán conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 1 del artículo 4 ( artículo 2 apartado 5 del Real Decreto indicado ).

Conforme al artículo 5.2 del Real Decreto indicado , se requieren unos periodos mínimos de cotización que en el caso de personas mayores de 26 años en la fecha de inicio de la reducción de jornada, será de 180 días dentro los siete años inmediatamente anteriores a dicha fecha. O alternativamente, acreditar 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a la fecha indicada.

Debe establecerse en primer término una clarificación del objeto del debate en las presentes actuaciones, en las que se acumularon dos demandas interpuestas por la trabajadora, respectivamente referidas a las solicitudes formuladas por la misma en fechas 18 y 29 de mayo de 2012, y la segunda del 28 de junio de 2013.

Resulta por lo demás acreditado que el nacimiento del hijo tuvo lugar el NUM003 2011, y que la trabajadora aparece de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de septiembre siguiente, habiendo presentado solicitud al efecto el 28 de septiembre de 2011. Por otra parte, la primera solicitud de prestaciones data del 18 de mayo de 2012, y la segunda del 29 de mayo del mismo año. Aparecen referidas a unos periodos de hospitalización del menor que abarcaron desde el 16 de octubre al 7 de noviembre, desde el 28 de noviembre al 5 de diciembre, y desde el 15 hasta el 29 de diciembre, todos ellos del año 2011. La Mutua colaboradora con la Seguridad Social desestimó las peticiones por resolución de 23 de julio de 2012, al no acreditar la cotización previa suficiente en el momento de la reducción de jornada con motivo del cuidado de hijo, así como por la sospecha de diagnóstico con antelación a la petición de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Resulta claro que en tales momentos y en relación a los periodos objeto de reclamación, la trabajadora no reunía el periodo mínimo de cotización necesario al efecto, apareciendo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de septiembre de 2011 e iniciándose el primero de los periodos reclamados de 16 de octubre de 2011, con intervalos posteriores de 10 y 9 días entre los sucesivos periodos objeto de reclamación. Lo que resulta reforzado por los informes de cotización emitidos por la propia Tesorería General de la Seguridad Social en cumplimentación del deber de cooperación que al efecto se le impone por el artículo 8.3 del Real Decreto expresado. El mismo, tras establecer la gestión y obligación de pago a cargo entidad gestora o Mutua colaboradora con la Seguridad Social con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales, o que asuma la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias comunes, determina que 'La Tesorería General de la Seguridad Social facilitará que las entidades gestoras y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales puedan obtener, a través de sistemas informáticos, electrónicos y/ o telemáticos, los datos necesarios relativos a las personas solicitantes y beneficiarias de las prestaciones por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, para garantizar un procedimiento de comunicación ágil en el reconocimiento y control de las prestaciones. El tratamiento de estos datos se realizará de conformidad con la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.'. Existen ciertamente, certificados emitidos en tal sentido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en los que se recoge la falta de alta en Seguridad Social referido a la fecha del nacimiento del hijo, y de cotizaciones de la recurrente en los últimos cinco años a efectos de causar IT, a fecha 16 de octubre de 2011. Debe desestimarse por tanto el pedimento referido a estas peticiones formuladas el 18 y e l 29 de mayo de 2012, ante la falta de uno de los requisitos necesarios para su reconocimiento.

TERCERO.- Cuestión distinta se plantea respecto de la solicitud formulada el 28 de junio de 2013, en la que se reclamaba por un periodo de cuidado del menor que debería abarcar desde el 18 de mayo de 2012 hasta el 4 de julio de 2029 de cumplimiento de la mayoría de edad por el menor, según el informe de la sanidad pública acompañado. En este periodo, como reconoció la propia Mutua colaboradora con la Seguridad Social en el acto del juicio, la trabajadora reunía el periodo mínimo de cotización exigible, al que se refiere también el informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social referido a dicho momento, en términos de igual reconocimiento de periodo de cotización.

La Mutua colaboradora con la Seguridad Social desestimó la nueva petición en su resolución de 12 de septiembre de 2013, aduciendo que se trataba de una reiteración de las anteriores ya mencionadas, por lo que se remitía a lo allí resuelto. Lo que no era sino parcialmente cierto, al haber variado en primer término el requisito de las cotizaciones anteriormente indicado.

Es en relación a dicha nueva solicitud cuando se plantea la cuestión referida al conocimiento de la enfermedad del menor con carácter previo a la afiliación de su progenitora al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y la eventualidad de la conducta fraudulenta de la solicitante en orden a la obtención del reconocimiento de las prestaciones. Afirmación que debe rechazarse inicialmente, al no quedar constancia en las actuaciones del conocimiento del diagnóstico del menor -síndrome de West- sino en el informe médico emitido el 9 de diciembre de 2011. Ello por más que resulte evidente que se detectaron anomalías en el desarrollo del recién nacido que fue sometido a toda una batería de pruebas médicas encaminadas a la determinación de su estado, cuyos hitos básicos aparecen detallados en la sentencia de instancia, desde el 26 de septiembre de 2011, fecha en que ya se practicó una ecografía cerebral, lo que resulta indicativo de que los facultativos se hallaban investigando la eventual existencia de algún padecimiento de orden neurológico. Lo que resulta diferente de establecer un diagnóstico concreto, que en la prestación estudiada resulta elemento trascendente, al ser preciso que la enfermedad se halle incluida en el anexo del listado de enfermedades graves que contiene el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio (artículo 3 del mismo). Sin que pueda equipararse a dicho diagnóstico la mención a la epilepsia sintomática diagnosticada al mes y medio de vida al que se refiere el informe médico de la Unidad de Rehabilitación Infantil y Parálisis Cerebral del HU Virgen del Rocío emitido en fecha muy posterior de 28 de marzo de 2012, en contra de lo que se argumenta por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

Siendo ello así, debe establecerse el derecho de la solicitante al percibo de la prestación reclamada, puesto que no puede dudarse de la atención que requiere su hijo menor por el grave padecimiento que le aqueja, si bien al haberse presentado la nueva solicitud el 28 de junio de 2013, la fecha de efectos habrá de retrotraerse tres meses a la fecha de la misma, por haberse presentado la petición transcurridos a su vez tres meses desde la reducción de jornada que se aduce ( artículo 7.1 del Real Decreto expresado ).

Debe estimarse en consecuencia parcialmente el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 22 de enero de 2015 , en el procedimiento iniciado a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 61 en materia de prestación económica por cuidado de menores afectados por enfermedad grave, revocando aquélla.

II.-Que debemos declarar que la actora tiene derecho al percibo de la prestación solicitada en los términos y condiciones legalmente correspondientes, condenando a los intervinientes a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales, así como a verificar el abono de aquélla por parte de la Mutua, hasta su extinción en legal forma.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2303-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 29 de junio de 2017.