Sentencia Social Nº 2018/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1808/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02018/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0104279

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001808 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 955/2014

Sobre: DESPIDO

RECURRENTE/S D/ñaTSK ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD S.A.

ABOGADO/A:JAVIER AURELIO RODRÍGUEZ PÉREZ

RECURRIDO/S D/ña: Felisa , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:JOSE RAMON LLAMES PRADO

Sentencia nº 2018/2015

En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1808/2015, formalizado por el Letrado D. Javier Aurelio Rodríguez Pérez, en nombre y representación de la empresa TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD S.A., contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 955/2014, seguido a instancia de Dª Felisa , representada por el Letrado D. José Ramón Llames Prado frente a la citada empresa recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Felisa presentó demanda contra la empresa TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Felisa presta servicios de Oficial Administrativa de Primera, por cuenta de la empresa TSK Electrónica y Electricidad SA, desde el 20 de diciembre de 2010.

2º.-El 26 de agosto de 2014 solicitó a la empresa que consintiera reducir la jornada de trabajo, para conciliar el trabajo con el cuidado de dos hijos menores, durante el periodo 9 de septiembre de 2014 a 30 de junio de 2010. Junto con la reducción de jornada solicitó que la empresa aceptara concretar del horario de trabajo de manera que de lunes a jueves entrara a trabajar entre las 8:00 a 9:00 y saliera entre las 14:30 y las 15:30 horas, los viernes de igual manera la hora de entrada y la salida entre las 13:00 y las 14:00 horas.

3º.-La empresa responde a la solicitud de la trabajadora por escrito fechado el día 10 de septiembre, en el que acepta la reducción de horario propuesta, no así la concreción horaria, que rechaza por motivos organizativos.

La trabajadora tiene a su cargo la centralita y la recepción que cierra a las 13:30 horas y reapertura a las 15:00 horas. Para la totalidad de la plantilla la jornada continuada en horario de mañana no rebasa las 14:30 horas.

4º.-La trabajadora registra en la empresa un historial de procesos de incapacidad temporal que, entre otros afectó a estos periodos:

IT de 17 a 31 de mayo de 2013.

IT 17 y 18 de septiembre de 2013.

IT de 9 a 13 de junio de 2014.

IT de 25 de junio a 1 de julio de 2014.

IT de 11 y 12 de septiembre de 2014.

5º.-Otras trabajadoras por cuenta de esta empresa disfrutan de jornada reducida, en una plantilla de unos 800 trabajadores.

6º.-El 16 de septiembre de 2014 la trabajadora presentaba demanda en solicitud de que se estimase la pretensión sobre reducción de jornada y concreción horaria.

La demanda dio lugar al procedimiento número 851/2014 del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón, que la admitió a trámite por medio de Decreto de 19 de septiembre.

El 26 de septiembre la demandante presentó escrito dando cuenta de su despido y, por ello, de la pérdida sobrevenida del objeto del proceso. Manifestó voluntad de desistir del procedimiento.

7º.-El 17 de septiembre de 2014 la empresa entrega a la trabajadora comunicación escrita de que en esa fecha procede a su despido, en la modalidad de despido por causas objetivas consistentes en absentismo laboral, del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .

En la comunicación de despido, la empresa explica que ha incurrido en reiterado absentismo, aun justificado, por un total de nueve días en el periodo de dos meses tomados desde el 9 de junio al 8 de agosto de 2014, lo que suponía un 20,45% del total de jornadas hábiles de ese periodo que sumaban 44 jornadas. Refería como días de absentismo en ese periodo los días 9, 10, 11, 12, 13, 25, 26 y 27 de junio de 2014, 1 de julio.

Añadía que el absentismo alcanzaba el 5% del total de la jornada hábil del periodo de un año, un total de 246 días de jornada hábil, tomado de 17 de septiembre de 2013 a 16 de septiembre de 2014, por la suma de aquellas ausencias y de los días 17 y 18 de septiembre de 2013, 11 y 12 de septiembre de 2014, que suponían un total de 13 días de ausencia laboral.

Le reconocía una indemnización de 6.441 €.

8º.-La trabajadora presentaba papeleta de conciliación en el UMAC por despido el día 15 de octubre. El 24 de ese mes se celebró la conciliación sin avenencia.

9º.-En el periodo septiembre de 2013 a agosto de 2014, la trabajadora recibió retribuciones mensuales y pagas extraordinarias por importe total de 31.338,94 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Felisa frente a TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD SA.

Debo declarar y declaro la nulidad del despido de que fue objeto la demandante el 17 de septiembre de 2014, con condena de la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios que dejó de recibir desde el 17 de septiembre de 2014 hasta la que sea fecha de efectiva readmisión, a razón de 85,86 € brutos días. Salarios que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devengan el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Debo condenar y condeno a TSK Electrónica y Electricidad SA a que abone a la demandante una indemnización por daño moral de 3.000 €, cantidad que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte y el MINISTERIO FISCAL.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante fue objeto de un despido objetivo por absentismo laboral que impugnó alegando la violación de su garantía de indemnidad al haber reclamado a la empresa la reducción del horario de trabajo para el cuidado de dos hijos menores de edad. El Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón declaró la nulidad del despido y además de imponer a la empresa las consecuencias derivadas de esa declaración le condenó al pago de una indemnización adicional de 3.000 €, para compensar el daño moral producido, así como a satisfacerle los intereses que, al tipo legal incrementado en dos puntos, devengaran esa suma y los salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la demandada y el recurso impugnado por la trabajadora y el Ministerio Fiscal que están de acuerdo con la sentencia.

El recurso comienza con un motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 b) de la LJS, en el que solicita la revisión del hecho segundo de los declarados probados en la instancia. Señala que hay un error en el horario pedido por la demandante en su solicitud de reducción de jornada y propone el texto alternativo siguiente (en cursiva, los datos modificados):

'El 26 de agosto de 2014 solicitó a la empresa que consintiera reducir la jornada de trabajo, para conciliar el trabajo con el cuidado de dos hijos menores, durante el periodo 9 de septiembre de 2014 a 30 de junio de 2010 (sic). Junto con la reducción de jornada solicitó que la empresa aceptara concretar un horario en jornada continua, de lunes a jueves, de 8,45 a 15,15 horas, y los viernes de 8,45 a 13,45 horas'.

Basa el intento revisor en el escrito de demanda en materia de conciliación de la vida familiar, para la determinación horaria, presentado por la demandante ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón (folio 43 de los autos) y en la previa comunicación de la empresa a la trabajadora contestando a la petición de reducción de jornada y concreción horaria (folio 41).

La respuesta al motivo debe comenzar recordando que en el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 de la LRJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 de la LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) de la LRJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196 de la LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

El motivo no cumple estas condiciones. En la contestación escrita de la empresa a la solicitud de la trabajadora se atribuye a ésta haber señalado el horario de 8,45 a 15,15 horas; y en la demanda posterior al consignar los términos de la solicitud realizada se dice: 'Horario de 8,45 a 15,15, y viernes de 8,45 a 13,45, lo que supone una reducción de jornada de un 21,52%'. No hay, por tanto, una coincidencia plena, a lo que se une la presentación por la demandante en el juicio de un escrito suyo, aunque sin firma, ni señal de recepción por la empresa, de fecha 26 de agosto de 2014, en el que propone el horario reducido expresado en el hecho probado segundo de la sentencia. Ninguno de los documentos citados por la recurrente dota de plena certeza al dato propuesto, ni siquiera la demanda, posterior a la petición y que pudo cambiar sus términos. Comoquiera, además, que el hecho constituyó uno de los sometidos a las alegaciones de las partes y a su actividad probatoria, la valoración de los diferentes elementos de convicción realizada por la Juzgadora de instancia no puede considerarse equivocada al margen de cualquier duda, por lo que el texto judicial debe conservarse.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 c) de la LJS, la empresa denuncia la infracción de los arts. 52 d ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , del art. 122.2 de la LJS, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. Alega que acreditó fehacientemente la concurrencia real y objetiva de la justa causa para el despido objetivo establecida en el art. 52 d) del ET , en la cual basó la decisión extintiva. La procedencia del despido, al concurrir la causa que facultaba a la empresa para su adopción con total independencia del ejercicio por la trabajadora del derecho a la reducción de jornada, impide declararlo nulo. Añade que no concurre siquiera un indicio de represalia, ya que en la empresa otros trabajadores tienen reconocido el derecho sin cortapisas y la solicitud por parte de la trabajadora fue contestada por la empresa reconociendo la reducción y con la sola discrepancia de la determinación del horario, que se basaba en motivos razonables expuestos a la demandante en la carta de respuesta donde incluso la demandada propuso un horario alternativo. En cualquier caso, el indicio, de existir, quedaría desvirtuado y la presencia de justa causa para el despido debe conducir a declarar su procedencia. Entre los argumentos del recurso, alude a las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 31 de julio de 2014, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Granada, de fecha 3 de abril de 2014 .

El análisis del motivo exige tener presente que la garantía de indemnidad forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva protegido en el art. 24.1 de la CE . Una amplia doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha analizado su alcance y características destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación de la garantía ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante - que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba - mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado.

En palabras del Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 16/2006, de 19 de enero ):

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 de la CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ; SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 de la CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero, F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)".

Concretamente sobre la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febrero ). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

El juego de cargas que opera en estos supuestos actúa asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. Como señala la indicada Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006 , puede no acreditar la causa expresada en la carta de despido y su pertinencia para fundar la decisión extintiva, pero siempre deberá demostrar que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, pues ni la declaración de procedencia del despido permite descartar en todo caso y sin excepción que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión (igualmente, en Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2002, de 28 de enero ).

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en sus arts. 96.1 y 181.2 . Según el primero de estos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el caso presente, las alegaciones de la empresa destacan la existencia acreditada de la causa objetiva que motivó la decisión extintiva y su encaje en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . Las faltas de asistencia al trabajo de la demandante son reales e integran el supuesto regulado en esta norma, ante lo cual el ejercicio por la demandada de la facultad para extinguir la relación laboral sólo puede calificarse como una decisión procedente. A este argumento, el recurso añade que los indicios de represalia alegados en la demanda resultaron desautorizados en el juicio pues la empresa no se negó a la reducción de jornada solicitada y el rechazo al concreto horario de trabajo pedido estaba justificado por el horario general del centro de trabajo y las funciones de la demandante.

Los datos acreditados, sin embargo, sustentan los indicios de la represalia empresarial alegada. La trabajadora procedió a formular una petición que forma parte de su estatuto de derechos laborales. A la solicitud se opuso la demandada. La circunstancia de limitar ésta la oposición a la concreción horaria no altera que su decisión suponía rechazar la solicitud y fue el antecedente necesario para el ejercicio por la demandante de una acción judicial en defensa de sus intereses. Pero la iniciativa de la trabajadora resultó frustrada por su fulminante despido. Las fechas de los acontecimientos son suficientemente expresivas en este sentido: el 10 de septiembre de 2014 la empresa desestima la petición, el 16 de septiembre la trabajadora presenta la demanda y el 17 de septiembre se produce el despido. Aunque la admisión de la demanda en el Juzgado sea posterior a la decisión extintiva empresarial, el dato relevante es la existencia de una reclamación judicial por parte de la trabajadora para la tutela de sus derechos, sobre un conflicto previo y anteriormente conocido por la demandada, a la que sigue sin solución de continuidad el despido. Se dan todos los elementos requeridos en la doctrina constitucional para apreciar los indicios del ataque a la garantía de indemnidad y consiguientemente para trasladar a la empresa la carga de aportar 'una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Los hechos recogidos en la carta de despido son ciertos y la demandante ni los discutió en el juicio. Reflejan un supuesto cuyos elementos objetivos tienen encaje en el art. 52 d) del Estatuto de Trabajadores : faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, de un tipo no excluido en la norma, que alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanza el 5 por ciento. No obstante, la Juzgadora de instancia, al igual que la representante del Ministerio Fiscal, a pesar de apreciar la realidad del absentismo laboral de la demandante considera que no fue la causa del despido. A esta convicción llega tras valorar las circunstancias concurrentes:

a) El despido fue súbito e inmediato tras la negativa de la empresa a la solicitud de la trabajadora y frustró su intento de someter la cuestión a juicio y obtener una respuesta judicial.

b) 'La empresa acude a porcentajes de absentismo que están en el límite legal y para acumular el número de días de ausencia con que alcanzar los porcentajes exigidos por la norma, hubo de acudir a días tan inmediatos como que el último en el tiempo dista tan solo dos días hábiles de la fecha de despido. La situación se muestra tan al límite en el número y en el tiempo que no se ofrece el despido con la proporcionalidad exigible para un supuesto de preservación del empleo de mujer trabajadora que a sólo cuatro días hábiles del despido conocía la denegación expresa de la empresa de acceder a que la reducción que pretendía lo fuera dentro de determinado horario' (Fundamento de derecho segundo).

c) La aceptación por la demandada de peticiones de reducción de jornada realizadas por otros trabajadores no elimina la idea de represalia pues 'en ocasiones el cúmulo de permisos de reducción de jornada puede desencadenar la desestimación de solicitudes posteriores y cada trabajador cuenta con su especificidad' (Fundamento de derecho tercero).

El análisis y la conclusión obtenida en el Juzgado son congruentes con los hechos conocidos, en los que destaca sobre los demás aspectos la radicalidad y el carácter súbito de la decisión extintiva, tan seguida a la denegación de la petición de la trabajadora, sin advertencia alguna y haciendo inefectivo el examen judicial de la controversia. A esta circunstancia se une, tal y como señala la sentencia de instancia, que las inasistencias al trabajo computadas suponen unos porcentajes de absentismo bimensual y anual que están en el límite legal para lo que se aprovechan incluso los días posteriores a su denegación de la solicitud de reducción de jornada. Ningún dato apunta, además, a que el rigor de la demandada en utilizar la causa de extinción objetiva prevista en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores tuviera antecedentes en la empresa, a pesar de emplear a numerosos trabajadores (unos 800), o fuera una medida sobre cuya aplicación rigurosa y fulminante hubiera prevenido a los trabajadores, al menos de forma general.

En el contexto de la controversia surgida con la trabajadora, este conjunto de circunstancias en torno a una decisión que deja sin efecto las expectativas de la demandante derivadas del ejercicio de la pretensión judicial, impide apreciar que la empresa haya conseguido aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La consecuencia es la nulidad del despido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa TSK Electrónica y Electricidad SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Felisa contra la citada recurrente, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir por la empresa y a la consignación por ella efectuada, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente, debiendo abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.