Sentencia Social Nº 2019/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2006 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.019/2.006

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Julio Enríquez Broncano

Iltmo. Sr. D. Luis Felipe Vinuesa

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a doce de Julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 579/2006, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 07 de Noviembre de 2.005 en Autos núm. 904/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Paulino sobre Incapacidad Permanente Total contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 07 de Noviembre de 2.005 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente con grado de total, condenando a al Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 761,73 €, con los incrementos legales correspondientes y con efectos desde el día 13-08-04.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, nacida el día 12-III-1948, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como Expendedor de gasolina, por cuenta ajena.

2º.- El actor inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 17-VIII-04, denegó la prestación solicitada por no alcanzar las dolencias que padece el actor entidad suficiente como para reconocer la situación de Incapacidad Permanente Total que solicita, así como por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.

3º.- La base reguladora de la prestación es de 761,73 €, y la fecha de efectos de 13-VIII - 04.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias:

Antecedentes de fumador. Dislipemia. HT A. Diabetes mellitus tipo 2. Angina inestable en enero de dos mil tres. Cateterismo con enfermedad de dos vasos (DA y CX) con FE limítrofe, intervenido en junio de dos mil tres para revascularización cardiaca.

Padece como limitaciones orgánicas y funcionales cardiopatía isquémica revascularizada, múltiples factores de riesgo cardiovascular. Función ventricular en límites. Grado funcional II.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se declara al actor, obrero agrícola por cuenta ajena, afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, y frente a este pronunciamiento formula recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando en primer lugar la adición de un nuevo hecho a los que se declaran probados en aquella resolución, en el que se recoja que "el demandante no se encuentra al corriente en la fecha del hecho causante en las cuotas del RETA que comprenden desde Enero de 1.987 hasta Marzo de 1.997", circunstancia que debe aceptarse al quedar adverada su realidad por el contenido del documento que se cita.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega a continuación infracción del Art. 28.2 del Decreto 2530/1.970, de 20 de Agosto , pero esta censura jurídica no puede reputarse correcta. En el precepto invocado se establece que "es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) y e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluida en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas", y en el presente caso no consta que la entidad gestora, una vez conocidos los descubiertos en las cuotas exigibles, haya requerido o invitado al actor para su ingreso, por lo que, como ya mantuvo esta Sala en su Sentencia de 11 de Diciembre de 2.003 , no puede ser el incumplimiento de dicho precepto por la propia Entidad Gestora, impidiendo a la parte regular su situación, fundamento para denegar o dejar sin efecto la prestación en su día concedida.

TERCERO.- Por el mismo cauce procesal, se alega vulneración del Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social y del Art. 12.2 de la Orden de 15 de Abril de 1.969 , al haberse declarado al actor afecto de permanente invalidez total para su profesión habitual de expendedor en una gasolinera, como trabajador por cuenta ajena, y en este punto debe reconocerse que la tesis que se defiende por el Instituto recurrente es acertada. La invalidez permanente ha de ser calificada atendiendo no a las enfermedades que el trabajador pueda presentar, sino a las reducciones funcionales o anatómicas previsiblemente definitivas que se le objetiven, pues así resulta de lo establecido en el Art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y además teniendo en cuenta el principio de la profesionalidad, es decir, determinando la incidencia que tales reducciones funcionales o anatómicas tienen en su actividad laboral, ya sea en referencia a su profesión habitual, ya para cualquier tipo de trabajo, ya en función del rendimiento que pueda ofrecer. Desde esta perspectiva, ha de convenirse que las afecciones que presenta el demandante, consistentes dislipemia, diabetes mellitas tipo 2, cateterismo que revele enfermedad en dos vasos con FE limítrofe y cardiopatía isquémica revascularizada, y como consecuencia de ello múltiples factores de riesgo vascular, función ventricular en límites, grado funcional II, si bien pueden ser incompatibles con actividades de esfuerzo y que generen algún tipo de estrés, en modo alguno impiden o dificultan siquiera un trabajo como el de expendedor en una gasolinera, en el que ninguna de aquellas exigencias concurren. Siendo ello así, el estado del actor no puede ser encuadrado en la situación que como constitutiva de invalidez permanente total se define el apartado 4º del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , para la que se exige la imposibilidad de realizar todas o, al menos, las funciones fundamentales de la profesión habitual de que se trate.

Por estas razones, se impone la revocación de la Resolución que se impugna y la estimación del recurso que contra ella se promueve.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 07 de Noviembre de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en Autos seguidos a instancia de D. Paulino contra aquél, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Total, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, absolviendo como absolvemos, al demandado de la acción que en su contra se ejercita.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.