Sentencia SOCIAL Nº 2019/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000205
mmm
Recurso de Suplicación: 315/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 15 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2019/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Faustino frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 24 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 760/2017 y siendo
recurrido/a OBRES I SERVEIS -CONTRATUM SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ
RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda por cantidad presentada por D. Faustino , con N.I.E. nº NUM000 , contra OBRAS I SERVEIS-CONTRATUM, S.L., se condena a la empresa demandada, a abonar a la parte actora la cantidad de 382,77 euros , por los conceptos relacionados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Faustino , inició prestación de servicios para la empresa demandada OBRAS I SERVEIS-CONTRATUM, S.L., el 24-10-2016, ostentando la categoría profesional de Oficial 3ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.647,49 euros.

(docum. nº 3 a 8 del actor)

SEGUNDO.- El demandante ha sido despedido por la empresa demandada en fecha 27-1-2017.

Interpuesta demanda por el actor, se dictó Auto de fecha 10-10-2017, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , aprobando la avenencia que han llegado las parte, reconociendo la empresa demandada la improcedencia del despido, comprometiéndose a abonar al actor 461,76 euros en concepto de indemnización, aceptando dicha cantidad el demandante.

(docum. nº 2 del demandante)

TERCERO.- El demandante solicita se condene a la demandada a abonarle las siguientes cantidades: -Horas extras octubre 2016 = 154,56 euros -Horas extras noviembre 2016 = 798,56 euros -Horas extras diciembre 2016 = 991,76 euros -Horas extras enero 2017 = 603,05 euros -Vacaciones = 382,77 euros -Falta entrega EPI (zapatos de seguridad abonados por el actor) = 69,00 euros -Diferencias retribución diciembre 2016 = 360,00 euros -Diferencia retribución enero 2017 =330,07 euros (hecho sexto de la demanda)

CUARTO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el organismo competente el 17-7-2017, que tuvo lugar el 7-8-2017, con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impgunó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación D. Faustino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Tarragona en fecha 24/5/2018 en la que, y como se ha visto, se estimará parcialmente la demanda presentada por el ahora recurrente contra la empresa Obras i Serveis Contratum S.L. para condenar a la empresa demandada al abono al demandante y ahora recurrente de la cantidad de 382'77 € Se dirá en la sentencia y al efecto que el Sr. Faustino '...insta la presente demanda de cantidad aclarando en el acto de la vista que desiste de la indemnización por fin de contrato al haber conciliado el despido como improcedente...(y) reclama las horas extras, diferencias salariales y vacaciones que desglosa en el hecho sexto de su demanda que se tiene por reproducido....(que) ni en dicha demanda ni en el acto de la vista motiva en qué consisten las diferencias retributivas dejadas de percibir....no se concreta ni precisa la naturaleza de las diferencias y mucho menos se justifica que existan las mismas, no siendo suficiente la incomparecencia de la empresa demandada para estimar su pretensión....(que) tampoco debe estimarse los 69 € que reclama por la compra del EPI consistente en unos zapatos de seguridad al no corroborarse que dicha copia de la factura o ticket de pago fuera abonado personalmente por el actor y que lo fuera por no habérsele entregado dicho equipo de seguridad.....solamente justifica que la empresa demandada al cese de la prestación de servicios del actor el 27/1/2017, no se le abonaron las vacaciones devengadas por el tiempo efectivo de trabajo realizado desde el 24/10/2016 por lo que debe estimarse parcialmente su pretensión...condenándose a la empresa demandada a abonarle la cantidad por dicho concepto de 382'77 €....(y que) en cuanto a las horas extraordinarias peticionadas....la mera incomparecencia de la demandada...no es criterio por este Juzgador para utilizar la facultad de ficta confessio ya que tampoco existe informe de la Inspección de Trabajo que pueda justificar la realización de una jornada superior a la ordinaria ni cualquier otra documentación indiciaria sobre su realización siendo insuficientes los documentos nº. 9 y 10 que aporta, que no resultan verósimil a los efectos pretendidos.....(y) también resultó insuficiente para justificar las horas el testimonio del Sr. Lucas al ser el mismo contradictorio, vago e impreciso y no justificarse que hubiera prestado servicios en el mismo centro de trabajo y en el mismo período....'.

Segundo.- Insta el recurrente la incorporación a las actuaciones, en este trámite de recurso, de dos documentos. Se trata, en un caso, de una sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Tarragona dictada en fecha 9 de marzo de 2018 en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº. 446/2017 cuya existencia, dirá el recurrente, no conocía; y, en el segundo, de una diligencia de ordenación del mismo Juzgado de 28 de mayo de 2018 emitida en las mismas actuaciones en el que se dispone la devolución de determinados documentos a la parte demandante de dichas actuaciones, documentos que son los que, dirá el recurrente, tienen relevancia en el caso. Ninguno de tales documentos podrá ser incorporado a las actuaciones. No podemos sino recordar cómo el art. 233 de la L.R.J.S . prohibe expresa y taxativamente que la Sala acuerde o disponga la admisión de nuevos documentos salvo en unos precisos y excepcionales supuestos, en aquéllos en que se esté ante '....alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental,'......En el presente caso, y respecto de la sentencia en cuestión, no podemos sino indicar que no consta siquiera su firmeza. Lo que, y sin necesidad de otra consideración, fuerza la decisión desestimatoria indicada. Mientras que, y de la diligencia de ordenación referida, ni consta su firmeza ni en todo caso puede considerarse, en sí mismo, documento relevante o, y en los términos de la ley procesal, 'decisivo' para la resolución del pleito.Y sí lo que pretende el recurrente es incorporar los documentos cuya devolución ordena el Juzgado no podemos sino estar a la prohibición general antes señalada que impide a la Sala la admisión de documentos que no se hubieran podido aportar por causas que no fueran imputables o de la responsabilidad de quien solicita su incorporación.

Consideraciones todas ellas que fuerzan, como anticipábamos, la decisión desestimatoria apuntada.

Tercero.- Interesa el recurrente en su recurso en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 191.a de la L.P.L ., la nulidad de la resolución recurrida a través de tres motivos distintos. Con el primero denunciará la infracción de los arts. 81 y 23 de la L.R.J.S . alegando que '...estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario y ante un presupuesto procesal que afecta al orden público, quedando bajo la vigilancia de los Tribunales, si bien así fue en un principio con la indicación en la diligencia de fecha 20 de febrero de 2018 de citar al FOGASA como parte, puede observarse de los autos que ello no ha sido así y lo único que se ha llevado a cabo es la notificación de la sentencia....(que) no se puede indicar que es una cuestión nueva ya que se trata de una cuestión procesal de orden público, además se acuerda citar al FOGASA pero ya posteriormente no se lleva a cabo dicha citación como parte, ni notificación alguna durante el proceso.....'; alegará en segundo lugar la infracción del art. 91.2 de la L.R.J.S . advirtiendo que '....si bien...la ficta confessio es una facultad discrecional del Juzgador....debe quedar motivada suficientemente el porqué no considera como probados los hechos personales y perjudiciales....más incluso en un procedimiento como el presente donde la carga probatoria de horas extras se hace bien compleja para el trabajador y donde al empresario parece que le baste incumplir el propio art. 35.7 del E.T . para aún así no tener que probar nada....'; y sostiene, en tercer y último lugar y a estos mismos efectos de que se declare la nulidad de la resolución recurrida, que se ha producido la infracción del art. 94.2 de la L.R.J.S . indicando que '...consta solicitado por otrosí digo en la demanda, consta admitida (no la prueba) pero sí el requerimiento de documentos y consta la advertencia de tener por probadas las alegaciones efectuadas de contrario en relación a esta prueba...y no era una prueba cualquiera sino fundamental....(dado que) con la nómina o en la nómina se debería adjuntar dicha relación de horas, que es carga del empresario...(y) resulta evidente que no es que no valore dicha prueba, es que ni siquiera la tiene en cuenta....(y) si bien estamos ante una facultad del Juzgador, la de considerar probados los hechos alegados por esta parte, no hay motivación alguna de porqué no se valoran ya que han sido admitidos como prueba documental....'.

Cuarto.- Ninguna de tales pretensiones puede ser, entendemos y podemos anticipar, acogida.

Debemos recordar al efecto como el juicio de nulidad que insta el recurrente no permite realizar un simple juicio de perfectibilidad técnica de las actuaciones procesales impugnadas. Se exige, antes y al contrario, que, y de las infracciones procesales que se hayan podido producir, se deduzca o derive una precisa indefensión para quien alega dicha infracción así como que la denuncia de dicha infracción se produzca en el mismo momento en que sea conocida por la parte que la alega mediante la correspondiente protesta. Ello nos debe permitir el rechazo de la primera de las alegaciones formuladas a este efecto por el recurrente cuya capacidad o facultad de defensa no entendemos, pese a la alegación que realiza al efecto en este trámite, en qué puede haberse visto disminuida; y que, en todo caso, habría asistido al acto de juicio sin cuestionar la concurrencia de defecto procesal alguno derivado de la ausencia del F.G.S.. E idéntica respuesta desestimatoria deberá darse a los otros dos motivos con los que, y en definitiva, se cuestiona la valoración del órgano judicial de instancia de la prueba aportada por el ahora recurrente así como su decisión de no actuar la facultad que le atribuye el art.

88 de la L.R.J.S .. Se está, como es obvio, ante facultades que asisten a dicho órgano y que el mismo, en este caso y por las variadas y argumentadas razones que ofrece en su sentencia, no ha decidido actuar o ejecutar.

Se trata de argumentos o razones que el recurrente puede obviamente no compartir pero cuya constatación impide que la Sala vea en la acción del Juzgado actuación discrecional alguna que signifique una infracción de los preceptos procesales alegados por el recurrente. Motivos por los que, y en definitiva, procede desestimar las peticiones de declaración de nulidad de la resolución formuladas por el recurrente.

Quinto.- Solicita el recurrente a continuación, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida y al efecto de incorporar, primero, un nuevo apartado a la misma; así como, y a continuación y en distintos apartados o motivos del recurso, para cuestionar determinadas afirmaciones contenidas en la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que, y en algunos casos, ni siquiera concreta. Por lo que se refiere al apartado 'nuevo' pretende que se dijera en el mismo que 'el trabajador ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo Parc Ferrrari Tarragona y en concreto en la obra conocida del citado parc Ferrari como Dominium'.

Mientras que, y en los apartados siguientes de este motivo del recurso, se referirá al apartado tercero de la relación de fundamentos jurídicos para destacar una parte de su contenido para indicar que dos documentos que cita, los obrantes en los follos nº. 73 y 74 del procedimiento, que dirá, no han sido impugnados 'ni tampoco no lo ha reconocido o no admitido' pedir la incorporación de un 'nuevo' hecho probado en el que se dijera que 'las horas extras realizadas por el trabajador son las peticionadas en su demanda' o, más detalladamente' 'las horas extras practicadas por el trabajador han sido:....' listando a continuación las horas extras que entiende habrían sido realizadas desde el mes de octubre de 2016 hasta el mes de enero de 2017.

Cabe añadir que los documentos a los que remite son dos copias de documentos en los que no aparece siquiera identificación alguna de su autor y que corresponderían a 'horas' citándose en el inicio el nombre del trabajador. A continuación, como siguiente petición, se referirá al documentos obrante en el folio nº. 63 de las actuaciones para indicar que, y de acuerdo al mismo, '...de no reconocérsele todas las horas pedidas sí se le debería reconocer en todo caso que semanalmente ha realizado al menos 6 horas y 30 minutos más de la jornada ordinaria....'; y '...con carácter subsidiario por tanto solicitamos un hecho nuevo que venga a señalar: 'el trabajador ha realizado en el mes de octubre de 2016 6 horas y 30 minutos de horas extras, en el mes de noviembre de 2016 26 horas extras, en el mes de diciembre de 2016 26 horas extras y en el mes de enero de 2017 26 horas extras. Atendiendo el valor de la hora extra (20% de incremento según artículo 55 CC Barcelona o 34 CC Tarragona) que resulta 12'88 € la hora suma un total de 1.088'36 €'. El documento al que remite en este caso el recurrente es el contrato de trabajo suscrito por el trabajador en el que se pacta una jornada semanal de 40 horas. Y solicita finalmente, dentro también de este apartado de su recurso, la incorporación de un nuevo apartado en el que se indique que 'la empresa demandada no ha abonado las diferencias salariales siguientes: mes de diciembre de 2016 la cantidad de 360 € y mes de enero de 2017 330'07 €'. En este caso cita al efecto de justificar su petición los documentos obrantes en los folios 69, 71 y 72 de las actuaciones, que contienen la nómina de 2016, documento en el que sin constar su autoría se cuantificaría la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias; y, finalmente, el certificado de empresa a los efectos de la prestación de desempleo que pudiera solicitar el trabajador. En este momento y en todo caso no podemos además advertir, no formula reproche procesal alguno a la sentencia recurrida por el cauce procesal existente al efecto, el previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S . incurriendo por esta sola circunstancia, no podemos sino entender, en un claro defecto procesal en la formulación de su recurso que condiciona o ha de determinar necesariamente una respuesta negativa a la petición de revocación de la sentencia que igualmente se formula con el recurso y que reclama además '....valorando de nuevo las practica ( sic ) de las pruebas ahora denunciadas como no valoradas y en su defecto, y subsidiariamente, se introduzcan los hechos probados con la condena a la empresa demandada de las cantidades solicitadas en los hechos nuevos o de nueva escritura....' (v. suplico del recurso). Sobre la existencia y relevancia del defecto procesal en la formulación del recurso no podemos sino apuntar que lo que hace el recurrente, al no alegar la infracción de norma laboral sustantiva alguna por el cauce procesal disponible para ello, es confiar a la iniciativa de la Sala la depuración del material legal que incorpora la sentencia para que la Sala lo 'reorganice' y lo complete con las razones jurídicas convenientes a la pretensión del demandante. Una labor que ha de tenerse por imposible, procesalmente hablando, a menos que el Tribunal acometiera, en nombre del recurrente y en su estricto interés, la tarea de articular adecuadamente su recurso. Una labor que supondría y exigiría que el Tribunal abandonara sus más elementales deberes de imparcialidad para litigar, de hecho, en favor de una parte denegando de hecho a la otra la tutela judicial que también a ella debe dispensarse al quedar la misma enfrentada no con la actividad forense de su contraparte sino con el poder de la Jurisdicción ( artículos 117 y 24.1 de la Constitución y 5º.1 , 7º.1 y 3 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En todo caso sería posible añadir que tampoco, y más allá de su posible falta de relevancia de las modificaciones fácticas propuestas dado dicho defecto de planteamiento del recurso, las mismas podrían en caso alguno ser aceptadas. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala como es al Juez a quo el órgano judicial a quien compete, se dirá que 'prácticamente' en exclusiva, la valoración de la prueba de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas practicadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico. Operación o acción evaluadora de las pruebas que ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89 ). Pero, y en todo caso, la competencia parar valorar las pruebas practicadas corresponde, como decimos, al órgano judicial de instancia. Y en este sentido se ha declarado reiteradamente también que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas (así puede verse STS 14/7/95 [RJ 19956259 ] o 26/9/95 [RJ 19956894]). En el presente caso es evidente en un caso, el primero, que la circunstancia a la que remite el recurrente, el lugar de prestación e os servicios, es irrelevante para, y por sí, determinar modificación alguna del sentido del fallo de la sentencia; mientras que y en los otros dos casos se está ante circunstancias que en algún caso inciden en lo valorativo antes que en lo descriptivo de hechos (así la referencia a las horas 'extras' o a al existencia de diferencias salariales) que, y en todo caso, tampoco pueden deducirse de los documentos citados al efecto y a salvo de que la Sala pudiera realizar o aceptar los más que complejos razonamientos empleados por el recurrente para establecer tales circunstancias. Procedería también, por ello y al margen de las consecuencias que derivan del defecto en la interposición del recurso, al no registrarse circunstancia fáctica alguna a la que, y como razona el órgano judicial de instancia, imputar las cantidades reclamadas, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Tarragona en fecha 24/5/2018 en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº. 760/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.