Sentencia Social Nº 202/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00202/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104228

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000164 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000020 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:T G S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA TGSS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 164/2016

Sentencia número 202/2016

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 164 de 2016 (Autos núm. 20/15), interpuesto por la parte demandante Dª Flor y por la demandada INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha 26 de noviembre de 2015 ; siendo codemandada la TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Flor , contra el INSS y la TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 26-11-15 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por Dª. Flor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone a la actora una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.764,86 euros mensuales con los incrementos que procedan legalmente y fecha de efectos del cese en la actividad'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO .-La actora Dª. Flor nació el NUM000 -1960 y está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de administrativa gestión inmobiliaria.

La actora ha estado de alta en el Régimen General, durante varios periodos hasta el 31-3-1997. Desde el 1-8-1995 figura de alta en el RETA. Desde febrero de 1999 trabaja en una sociedad familiar 'Visus y Blasco S.L.', cuyo capital social pertenece a la actora en un 40%, otro 40% a su esposo y un 10% a cada uno de los dos hijos del matrimonio.

SEGUNDO .-Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 28-8-2014, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 8-9-2014.Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO .-La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Fibromialgia y Cuadro de Fatiga Crónica. Depresión. Osteoporosis. Hernia Discal L4-L5. Hernia de Hiato +. Esofagitis. Varices en EEII. Colon irritable. Anemia ferropénica. TC Abdomen (8-9-2014): Enfermedad diverticular del colon, sin cambios cambios inflamatorios, Útero en enteversión, Qiuest anexial derecho. TC Torax (23-9-2014): Nódulos tiroideos, lesiones postinflamatorias fibrosas pulmonares. En LM. Micronódulo pulmonar aislado con escaso significado patológico. Ecocardiograma (4-9-2014): IM e IT ligeras. Densitometría (17-9-2014): Afectación Osteoporótica. Infome Neurología (28-9-2014): Cefalea crónica diaria (cefalea tensional, con crisis de migraña), inestabilidad crónica, déficit de atención y memoria episódica. Trastorno Ansioso-Depresivo de tipo adaptativo CIE10-F43.22. Dolores musculares múltiples. Dolor de cabeza, inestabilidad e inseguridad al caminar (calcula mal las distancias y espacios), así como déficit de memoria de atención y concentración. Exploración: consciente y bien orientada, cierta falta de concentración. Disfunción ejecutiva: dificultad e planificación, memoria de trabajo y flexibilidad cognitiva, y labilidad emocional, Deambulación autónoma. Romberg negativo. Marcha tandem posible, no dismetría dedo nariz, no focalidad sensitivo motora. Refiere inestabilidad con ojos cerrados.

CUARTO .-La base reguladora asciende a 1.764,86 euros mensuales.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, así como por el INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada TGSS.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la parte actora

PRIMERO .- Dª. Flor interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria. Contra ella recurren en suplicación ambas partes procesales. La parte demandante formula un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión del cuadro secuelar de la actora.

El Juez de lo Social establece el alcance de las dolencias de esta trabajadora valorando en su conjunto la prueba evacuada en la instancia, con especial mención a los informes médicos, la pericia médica y el dictamen del EVI. La parte demandante sostiene que sus dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales son más graves, sustentando este motivo en la prueba pericial y en los informes médicos que cita.

El motivo no puede prosperar. Estos medios probatorios no tienen una virtualidad probatoria superior que los que ha tenido en cuenta el Juez de instancia para declarar acreditadas las dolencias y limitaciones de la accionante, sin que estos documentos y la pericia médica invocados por la recurrente alcancen a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social para determinar el alcance de las dolencias del accionante, sólidamente asentada en el conjunto de la prueba evacuada, no habiendo acreditado el error probatorio de instancia, por lo que procede desestimar este motivo.

SEGUNDO .- En el siguiente motivo de este recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 137.1.b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 (en adelante LGSS), aplicable a la presente litis, alegando que las graves dolencias que padece la actora son tributarias de una pensión de incapacidad permanente absoluta y solicitando que se estime íntegramente su demanda.

El art. 136.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

TERCERO .- El art. 137.5 de la LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2- 1989 y 22-1-1990 ).

CUARTO .- La demandante padece 1) fibromialgia y cuadro de fatiga crónica; 2) depresión; 3) osteoporosis; 4) hernia discal L4-L5; 5) hernia de hiato y esofagitis; 6) varices en extremidades inferiores; 7) colon irritable, con enfermedad diverticular del colon, sin cambios cambios inflamatorios; 8) anemia ferropénica; y 9) útero en enteversión con quiste anexial derecho.

Debido a ella sufre cefalea crónica diaria (cefalea tensional, con crisis de migraña), inestabilidad crónica, déficit de atención y memoria episódica. Trastorno ansioso-depresivo de tipo adaptativo. Dolores musculares múltiples. Dolor de cabeza, inestabilidad e inseguridad al caminar (calcula mal las distancias y espacios), así como déficit de memoria de atención y concentración. Exploración: consciente y bien orientada, cierta falta de concentración. Disfunción ejecutiva: dificultad de planificación, memoria de trabajo y flexibilidad cognitiva, y labilidad emocional. Deambulación autónoma. Romberg negativo. Marcha tándem posible, no dismetría dedo nariz, no focalidad sensitivo motora. Refiere inestabilidad con ojos cerrados.

QUINTO .- El Juez de instancia, en su razonada sentencia, concluye que las dolencias de la actora le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa de gestión inmobiliaria que desempeñaba como autónoma en una empresa familiar, pero no le imposibilitan para realizar cualquier profesión u oficio. Esta Sala no encuentra razones para disentir de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. No se ha probado que en el momento actual las dolencias orgánicas y psiquiátricas de la demandante presenten una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de exigencias intelectuales y de esfuerzos físicos y posturales. El cansancio de la demandante le impide realizar trabajos con exigencias físicas o posturales. Y sus limitaciones de atención y concentración le imposibilitan realizar tareas con importantes requerimientos intelectuales. Pero no se ha acreditado que esté impedida para realizar trabajos sedentarios y exentos de dichas exigencias intelectuales. Por todo ello, esta Sala debe concluir, coincidiendo con el Juez de instancia, que no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 de la LGSS , lo que obliga a desestimar este motivo.

SEXTO .- En el siguiente motivo de este recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 38.1 del Decreto 2530/1970 en la redacción dada por el Real Decreto 463/2003, solicitando que la pensión de incapacidad permanente total se incremente en un 20 por 100 de la base reguladora.

El art. 38.1, párrafo 3º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en la redacción aplicable, dispone:

'La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años (...)

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

El Juez de lo Social desestima el incremento de la pensión de incapacidad permanente total en un 20 por 100 de la base reguladora porque la actora mantiene la cotitularidad de la mercantil Visus y Blasco SL, cuyo capital social pertenece a la demandante en un 40 por 100, otro 40 por 100 a su esposo y un 10 por 100 a cada uno de los dos hijos del matrimonio. Se trata de una sociedad mercantil dedicada a la gestión inmobiliaria con un establecimiento abierto al público donde realiza su actividad de gestión. El mantenimiento de la cotitularidad de dicha mercantil por parte de la actora impide, por aplicación literal del citado precepto legal, reconocerle el mentado incremento de la pensión de incapacidad permanente total.

Esta parte recurrente sostiene que la diferencia de trato entre el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el Régimen General de la Seguridad Social, donde no se exige este requisito para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total cualificada, viola el art. 14 de la Constitución . Pero no se trata de una desigualdad que vulnere el citado precepto constitucional porque no son términos de comparación homogéneos (por todas, sentencia del TC 175/2012, de 15 octubre y las citadas en ella), por lo que procede desestimar este recurso

Recurso interpuesto por la Letrada de la Administración Pública de la Seguridad Social

SÉPTIMO .- La Entidad Gestora recurre contra la sentencia de instancia, formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , en los que solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero y la adición de un ordinal nuevo.

1) Esta parte recurrente pretende que conste en el hecho probado primero que la actora continúa de alta en el RETA, con la base máxima de cotización en el año 2015, iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal el 21-11-2014 en el que continuaba en la fecha del juicio oral con el diagnóstico de fractura del 4º dedo del pie izquierdo.

Se trata de revisiones fácticas palmariamente intranscendentes para la resolución de este recurso. En el único motivo suplicacional formulado por esta parte procesal al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS solamente se plantea la cuestión relativa a si las dolencias de la demandante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total. Estas pretensiones revisoras no están conectadas con ningún motivo suplicacional en el que se denuncie la infracción de una norma sustantiva, lo que impide estimarlas.

2) El INSS sostiene que las dolencias que sufre la actora son mucho menos graves que las reseñadas por el Juzgado de lo Social en el hecho probado tercero, basando este motivo en los informes del EVI que cita. El Juzgado de lo Social, plausiblemente, no se ha limitado a reproducir el cuadro secuelar y las limitaciones reseñadas por el EVI sino que ha atribuido credibilidad a una pluralidad de informes médicos, describiendo un cuadro secuelar mucho más complejo que el relatado por el EVI, sin que la valoración probatoria de instancia haya quedado desvirtuada por los citados medios probatorios, que no demuestran, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia.

3) Por último, esta parte recurrente pretende añadir que en fecha 16-11-2015 el IASS informó que la actora no constaba como discapacitada. Se trata de un extremo intranscendente para la resolución del presente pleito de incapacidad permanente contributiva, que no está vinculado al eventual reconocimiento o no de un grado de discapacidad, lo que conduce al fracaso de este motivo.

OCTAVO .- En el último motivo del recurso interpuesto por el INSS, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS , alegando, en síntesis, que las dolencias de la actora no son incompatibles con su profesión habitual.

El art. 137.4 de la LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

NOVENO .- La profesión habitual de la actora es la de administrativa en una empresa familiar de gestión inmobiliaria, la cual tiene unas exigencias intelectuales de atención y concentración que una persona con las dolencias de la demandante no puede llevar a cabo. Se declara probado que la accionante padece cefalea crónica diaria y déficit de atención, memoria y concentración, padeciendo disfunción ejecutiva: dificultad de planificación, de memoria de trabajo y flexibilidad cognitiva, y labilidad emocional.

A criterio de este Tribunal, las dolencias de la actora le impiden realizar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa en una empresa familiar de gestión inmobiliaria, que conlleva exigencias intelectuales incompatibles con sus dolencias por lo que, por aplicación del art. 137.4 de la LGSS , procede desestimar este recurso, confirmando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la actora de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y estimando su pretensión subsidiaria de que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 164 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.