Sentencia Social Nº 202/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1827/2015

RECURSO SUPLICACION - 001827/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 202/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001827/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 DE MARZO DE 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001121/2014, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Humberto asistido por el letrado D. Humberto , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALErepresentada por el letrado D. Juan Manuel Romero Colomer y AYUNTAMIENTO DE VALENCIArepresentada por el letrado D. Antonio Barbera Hurtado y el procurador D. Juan Salavert Escalera, y en los que es recurrente Humberto , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Humberto contra el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y EL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes PRIMERO.- La parte actora, 1). Humberto con DNI. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 . (Hechos no controvertidos) SEGUNDO.- La .profesión habitual del actor es la de policía local, entre las funciones propias de la primera categoría se encuentran las de: patrullar, dirigir el tráfico, conducir. Las funciones propias de la segunda categoría son administrativas. TERCERO.- En fecha 10 de diciembre de 2012, el actor sufre un accidente de trabajo cuando salía de su domicilio, causando baja por incapacidad temporal con diagnóstico de fractura-aplastamiento LI, hasta la fecha 7 de mayo de 2014, en el que es dado de alta por mejoría por Resolución del TNS 5. (Hechos no controvertidos) CUARTO.- Iniciado expediente para el reconocimiento de incapacidad permanente por la parte actora, por resolución de fecha 25 de julio de 2014, la Entidad Gestora declara que el actor no se encuentra en base al dictamen emitido por el E.V.I. establece que por causa de accidente de clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que seguidamente se indican (Folios núm. 13, 46 y 49 del Expediente administrativo. Cuadro clínico residual: Fractura aplastamiento vertebral de Limitaciones orgánicas y funcionales Status postfractura acuñamiento L1 anterior con muro posterior integro sin signos de inestabilidad y sin compromiso de canal espinal. Posible falta de consolidación. El Informe de Valoración Médica, se recoge, como datos: APARATO LOCOMOTOR Dolor a la palpación a nivel de vértebra afecta. Limitación de los últimos grados de flexión lumbar, no radiculopatía fuerza y balance muscular de extremidades sin alteraciones. TAC: fractura antigua por compresión con acuñamiento anterior de soma vertebral L1 sin signos de inestabilidad, sin cambios significativos respecto del TAC previo. Señalamos que en los TÁCs previos de indica falta de consolidación en TAC de agosto de 2013 se identifica un extenso trazo de fractura vertical, retardo de consolidación. -es consolidación. CONSLUSIONES Hambre de 47 años, policía local, que ha sufrido un AT con resultado de fractura acuñamiento L1 anterior con muro posterior íntegro, sin signos de inestabilidad pero con retardo en la consolidación, no queda acreditado que esté consolidada porque. La última exploración mediante TAC hace referencia a la anterior donde había falta de consolidación, se debería revisar por la mutua para confirmar si existe o no consolidación de la fractura ya que tanto el tto rehabilitador como las revisiones se suspendieron tras el alta médica. A determinar por el EVI. En fecha 23 de septiembre, el EVI emite nuevo dictamen propuesta en el que se recoge (Folio núm. 73 del Expediente administrativo):Cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Fractura aplastamiento vertebral, de L1. Retardo de consolidación. Dictamen propuesta: analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador este equipo de valoración de incapacidades propone la confirmación del trabajador referido como no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni de lesiones baremables por accidente de trabajo. QUINTO.- Notificada la citada sentencia el actor interpuso reclamación previa en fecha 24 de julio de 2014, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24 de septiembre controvertidos)SEXTO.- Él trabajador actor, desde la situación de segunda actividad, prestando servicios local (Doc. núm. 2 ramo de prueba de la parte actora) SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de concertada la 'cobertura de contingencias profesionales con la MUTUA OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 3.198 eúros y, la fecha de efectos, la de la Sentencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Humberto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el demandante, al que en vía administrativa se le denegó incapacidad permanente, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de policía local por Accidente de Trabajo y la pensión a ella correspondiente. Articula el recurso a través de seis motivos, al amparo, los cuatro primeros del apartado b) y los otros dos del c) del artículo 193 de la LJS, para, respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones jurídicas imputadas y termina solicitando la revocación de la sentencia y que se le reconozca la IPT para su profesión habitual por AT con su correspondiente pensión y fecha de efectos de 24-7-14. Ha sido impugnado por la Mutua y por el Ayuntamiento, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En revisión de hechos probados, solicita:

1) la adición de un nuevo hecho probado que diga 'A D. Humberto se le efectuó Tac en fecha 18/8/2014 que concluye: Estudios sin cambios respecto al TAC de febrero de 2014', con base en el folio 75, que es el informe del TAC que efectivamente dice eso, pero no se acepta por irrelevante o intrascendente, en el sentido de no permitir la variación del sentido del fallo;

2) la adición de otro que diga 'A la vista del tiempo transcurrido no se puede hablar de retardo, sino de cronicidad, manteniendo los riesgos neurológicos. Tras la práctica del TAC de fecha 18 de agosto de 2014, señala TAC lumbar: estudio realizado en vacío. La exploración no muestra cambios significativos respecto a TAC previo de 2014. Persiste la fractura, acuñamiento, de la vertiente anterior del platillo superior de L1 con su defecto central y los osteofitos marginales anteriores. Persiste la integridad del muro posterior y signo del vacío en los discos adyacentes. Como hallazgo incidental, se identifica cálculo renal izquierdo. Conclusión: estudio sin cambios respecto a TAC previo de febrero de 2014', con base en los folios 73 y 74 (que es el informe de su perito médico) y 119 vuelto (que es parte de la historia clínica del demandante aportada por la Mutua, en el que respecto de visita de 22-8-14 con la Medico Zaida , así se recoge como Evolución). No se acepta por no derivar de los documentos e informe pericial el error patente judicial al haber obtenido la Juzgadora su convicción del examen de la totalidad de documentos y periciales y por irrelevante en el sentido antes expuesto y como luego se verá;

3) la revisión del hecho probado sexto para suprimir lo que sigue a 'segunda actividad' y en su lugar poner 'por ser considerado NO APTO por cuanto la patología que padece minora de forma manifiesta su capacidad profesional', con base en el folio 93 que es el Acta de 24-6-14 del Tribunal médico de valoración en el procedimiento de pase a segunda actividad, en el que se dice lo que indica el actor en su propuesta de revisión, pero no se acepta por irrelevante como luego se verá. Y

4) la revisión del hecho probado octavo para que donde después de fecha de efectos dice 'la de la sentencia', en su lugar, diga 'la de 24 de julio de 2014, fecha del dictamen propuesta', con base en el folio 50, que es el Dictamen Propuesta de 24-7-14. No se acepta porque el dato de la fecha de tal Dictamen ya figura en el hecho probado cuarto y la determinación de cual sea la fecha de efectos económicos, cuando sea discutido, es cuestión jurídica a examinar en fundamentos jurídicos (como así luego lo hace perfectamente la Juzgadora en el fundamento cuarto), con lo que basta con tener por no puesta la afirmación en el hecho probado octavo y si en el fundamento cuarto de ser la fecha de efectos la de la sentencia, sin que, por las mismas razones, deba acceder al hecho probado la afirmación del demandante de ser la fecha de efectos la de 24-7-14, fecha del Dictamen Propuesta.

CUARTO.-Entrando en el examen del Derecho, se alega en el motivo quinto infracción del artículo 136 y 137.4 de la LGSS por no haberle reconocido la Incapacidad Permanente Total, cuando si son definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presenta, a lo que sigue una relación de limitaciones, que no figuran en hechos probados y cuya adición no ha incluido en su revisión de hechos probados, que considera le impiden el desempeño de su trabajo y, en el motivo sexto, alega infracción de la jurisprudencia existente respecto al tratamiento que debe darse a la segunda actividad, citando al efecto la STS de 23-5-08 sobre la posibilidad de que los policías de las entidades locales que se rigen por el Régimen General puedan ser declarados en distintos grados de incapacidad y, en concreto, en cuanto a la Comunidad Valenciana, señala que es esa diferencia con los funcionarios por la que la Generalitat Valenciana dictó la Ley 6/99 de 19 de abril de Policías locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad, luego desarrollada por el Decreto del Consell 19/2003 de 4 de marzo, normativa que al integrarse en la propia de las Administraciones Locales prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplica supletoriamente. Cita finalmente la Sentencia de este TSJ de 13-5-11 sobre la compatibilidad de la IPT y el desempeño de la segunda actividad, así como de la pensión por la primera con el salario por la segunda de acuerdo con el artículo 141 LGSS que la permite con otro trabajo en la misma o distinta empresa siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la IPT.

Pues bien, el artículo 136 no ha sido infringido aceptándose por la sentencia recurrida la existencia de limitaciones definitivas en el sentido de dicho precepto, sólo que declara probadas menos de las que el recurrente refiere en el motivo.

En cuanto al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción anterior a la Ley 24/1997, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) define los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total que aquí interesa, en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por tanto, exige para el grado de total la puesta en relación de las limitaciones orgánicas o funcionales definitivas probadas con la profesión habitual probada.

Respecto a la profesión probada de policía local, la Sentencia de 2-10-12 de este TSJ ya dijo que ha de atenderse al concepto de profesión habitual en relación con la Policía Local contenido en la Sentencia del TS de 23-2-06 , conforme a la cual la integra tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc, como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas, de modo que a la hora de determinar la merma ha de estarse al conjunto de actividades que integran esa profesión, criterio también seguido por sentencias posteriores del TS como la de 25-3-09 que señala la sentencia recurrida.

La única limitación definitiva probada, en nuestro caso, es la de los últimos grados de flexión lumbar, habiéndose considerado irrelevantes las revisiones fácticas 1) y 2) porque nada incluyen en los textos que se proponen sobre más o nuevas limitaciones.

Puesta en relación la limitación definitiva con el conjunto de todas las funciones que integran la profesión del actor, como hace la Juzgadora, se concluye, con ella, que no se da la Total que se postula porque conserva capacidad para la realización útil de las funciones administrativas de la llamada segunda actividad y también de la primera, no estando vinculada la Entidad Gestora ni los órganos jurisdiccionales sociales por las consideraciones del Tribunal médico competente para la calificación de no apto a efectos de pase a segunda actividad, consideraciones que en este caso, además, no detallan, razones por las que se consideró irrelevante la revisión fáctica 3).

Por lo demás, la sentencia recurrida en ningún momento ha negado la posibilidad de declarar la incapacidad permanente de los policías locales y tampoco ha entrado en temas de compatibilidad o no de la IPT con el desempeño de la segunda actividad, ni de compatibilidad o no de la pensión con el salario de la segunda actividad.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones imputadas y el recurso debe ser desestimado con confirmación de la sentencia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Humberto contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia , en autos 1121/2014 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida INSS, TGSS, MUTUA UMIVALE y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1827 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.