Sentencia SOCIAL Nº 2021/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200016926

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1827/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1306/2020

Recurrente: Leopoldo

Representante: JOSEFA NAVARRO MILLAN

Recurrido: DIRECCION001 y MINISTERIO FISCAL

Representante:ANA MARIA BERLANGA NAVARRETE

Sentencia Nº 2021/2021

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Leopoldo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado DIRECCION001 y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 01/09/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D. Leopoldo venía prestando servicios laborales para el DIRECCION002. desde el 15/03/2011, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de 'médico'.

El salario mensual bruto del trabajador demandante era de 2.791,09 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

A la relación laboral descrita era aplicable el Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018).

-Hechos no controvertidos-.

II.-El día 4/11/2020 emitió la empresa carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, basada en hechos ocurridos los días 20/07/2020 y 13/10/2020.

La carta de despido fue notificada al trabajador al día siguiente.

El contenido íntegro de la carta de despido se da aquí por reproducido.

-Doc. acompañado a la demanda. Doc. n.º 4 de la parte demandada.

III.-El día 20/07/2020 el demandante prestaba el servicio de urgencias de pediatría en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. A las 04:20 horas acudió a dicho centro D.ª Gregoria para solicitar asistencia para su hijo de cuatro años, negándose el demandante a hablar con la usuaria en inglés, para explicarle el diagnóstico de su hijo y pautas a seguir, mostrando hacia la misma un trato despectivo e irrespetuoso.

-Docs. n.º 13 de la parte demandada. Testifical de D.ª Lorena-.

IV.-El día 13/10/2020 el trabajador demandante prestaba el servicio de guardia de pediatría, del turno de tarde, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. Al tener noticia de que una de las enfermeras asignada al mismo servicio había tenido contacto estrecho con su madre, diagnosticada de COVID-19, el demandante efectuó una llamada de teléfono a D.ª Macarena, Directora de la Unidad de Enfermería de preventiva del centro, a cuyo cargo estaba la enfermera anteriormente aludida.

El demandante se dirigió a D.ª Macarena recriminándole que no hiciera la prueba (de COVID-19) a la mencionada enfermera y que era una inútil, que no tenía dos dedos de frente y que era una indecente.

-Doc. n. 14 de la parte demandada. Testifical de D.ª Macarena-.

V.El demandante no ostentaba a la fecha del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

-Hecho no controvertido-.

VI.-El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 19/11/2020, habiéndose emitido por dicho Organismo certificación de presentación e imposibilidad de celebrar acto de conciliación, fechada el 11/12/2020.

-Docs. adjuntos a la demanda-.

VII.-El 17/12/2020 presentó el actor la demanda origen de este proceso, teniendo lugar el 16/07/2021 el acto de conciliación judicial, con asistencia de las partes y resultado 'Sin avenencia'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta y que declara el despido procedente con las consecuencias derivadas, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un doble motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social denunciando la infracción, en el primero de los arts. 24 de la Constitución española, 55.5 y 6 y 4.2.g del Estatuto de los Trabajadores, y 181 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y en el segundo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y 40.3.c y 41.c del Convenio colectivo aplicable y Teoría gradualista, con cita del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores alegando la prescripción de la falta, realizando diversas alegaciones y solicitando que se declare el despido nulo, y subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la supresión del hecho probado 3, la modificación del hecho probado 4, y la adición de un nuevo hecho probado, la redacción que propone en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas, de manera que recojan las circunstancias que expresa, realizando diversas alegaciones en el sentido de que no hay prueba alguna del hecho probado 3.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental o medio probatorio hábil invocado expresamente de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

A ello hay que añadir en cuanto al hecho probado 3 que no basta alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos, pues como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1746/19 'No es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que la Juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas), y también declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/05, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación.

En cuanto a la modificación del hecho probado 4 no se consigue con la prueba documental invocada, documentos 3 a 7 de la prueba documental del ramo de prueba de la parte actora, desvirtuar la conclusión fáctica del magistrado de instancia obtenida con base a la valoración de la prueba practicada prueba documental y prueba testifical por el Juez a quo, sin que de dicha prueba documental se demuestre el error padecido por el juzgador al no evidenciarse de forma directa, clara y patente dicho error en la valoración de la prueba practicada.

Y, por otro, lado las circunstancias que se pretenden añadir en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado no son necesarias ni eficaces para alterar el signo del fallo, pues ya se recogen y analizan la litigiosidad entre las partes en los Fundamentos de derecho 3 y 4 de la sentencia recurrida, es reconocida por la parte recurrida y también em el informe del el Ministerio Fiscal, y como se dirá no cambia el sentido del fallo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: En el primer motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 24 de la Constitución española, 55.5 y 6 y 4.2.g del Estatuto de los Trabajadores, y 181 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

Solicita el trabajador recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales e indemnización por vulneración de derechos fundamentales derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, lo que constituye cuestión litigiosa sometida en primer lugar a debate y resolución, y denunciando los preceptos indicados, realizando diversas alegaciones en el motivo de censura jurídica en el sentido de que que se han vulnerado los derechos fundamentales, al ser el despido una represalia a demandas y actuaciones realizadas.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, como en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 728/2020, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en la Sentencias en Recurso de Suplicación nº 1.862/2004, 1509/2005 y nº 99/2007, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003 y 1.720/05, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.

En el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, ciertamente existen y se constatan tales demandas y actuaciones, que se reconocen y analizan en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, litigiosidad constatada y admitida, pero igualmente se declaran como hechos probados 3 y 4 de la sentencia recurrida los relativos a las faltas imputadas en la carta de despido, y, ante tales circunstancias fácticas la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, tales indicios han sido sido desvirtuados por la realidad de tales hechos probados constatados, a lo que se une como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 491/2015 y 718/2021 que no existe relación de causalidad, o como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/2018 que no existe ni aparece conexión temporal entre el acto preparatorio y la decisión de despedir, pero en todo caso como se dice tales indicios han sido desvirtuados por la constatación de los hechos relatados en los hechos probados 3 y 4 de la sentencia recurrida cuya calificación se realizará por la Sala en el siguiente Fundamento de derecho pero determinan que la Sala entienda que la decisión de despedir no obedece a una conducta de la empresa demandada vulneradora de derechos fundamentales y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad.

Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad ni vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente por lo expuesto, al no existir conexión temporal ni aparecer relación, y aparecer desvirtuados los indicios de la litigiosidad entre las partes por la realidad de la constatación de los hechos relatados en los hechos probados 3 y 4 de la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso pues no puede declararse la nulidad del despido pedida y procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean suficientes e integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben integrar una causa típica de despido con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio colectivo aplicable.

QUINTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en tal motivo de censura jurídica debe alcanzar éxito.

En los hechos probados se recogen, de forma inalterada al fracasar la revisión de los hechos probados interesada por lo expuesto, la conducta del trabajador acreditada y, en concreto que 'El día 20/07/2020 el demandante prestaba el servicio de urgencias de pediatría en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. A las 04:20 horas acudió a dicho centro D.ª Gregoria para solicitar asistencia para su hijo de cuatro años, negándose el demandante a hablar con la usuaria en inglés, para explicarle el diagnóstico de su hijo y pautas a seguir, mostrando hacia la misma un trato despectivo e irrespetuoso.', y que 'El día 13/10/2020 el trabajador demandante prestaba el servicio de guardia de pediatría, del turno de tarde, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. Al tener noticia de que una de las enfermeras asignada al mismo servicio había tenido contacto estrecho con su madre, diagnosticada de COVID-19, el demandante efectuó una llamada de teléfono a D.ª Macarena, Directora de la Unidad de Enfermería de preventiva del centro, a cuyo cargo estaba la enfermera anteriormente aludida. El demandante se dirigió a D.ª Macarena recriminándole que no hiciera la prueba (de COVID-19) a la mencionada enfermera y que era una inútil, que no tenía dos dedos de frente y que era una indecente.', y por el magistrado de instancia se razona y concluye que tales hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador demandante de sus obligaciones y califica el despido procedente con las consecuencias derivadas, conforme al artículo 40 del Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018).

El Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018), regula la tabla de faltas y sanciones en los arts. 40 y 41, en el art. 40.3, en su letra j) considera falta muy grave: 'Las faltas graves de respeto, los malos tratos de palabra u obra, y las ofensas verbales o físicas de naturaleza general ejercidas sobre cualquier miembro de la comunidad sanitaria en el ámbito de la empresa, o a los pacientes y sus familiares', en el artículo 40.1, letra f), considera falta leve 'La desatención y la falta de corrección en el trato con los pacientes o colaboradores cuando no perjudique la imagen de la empresa'. Y en el artículo 40.2, letra o), califica de falta grave: 'Las faltas de respeto de palabras proferidas o de obra cometidas contra las personas (sean compañeros de trabajo, superiores, clientes, familiares de estos o profesionales colaboradores), dentro del centro de trabajo, cuando no revistan acusada gravedad'. Ya en el art. 41 regula las sanciones y en su letra c), permite sancionar las faltas muy graves con: 'Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de un mes a tres meses. Traslado de un departamento o servicio por un período de tres meses a un año. Despido.'.

Por la parte recurrente niega la realidad de tales conductas y por otro lado se mantiene que los hechos probados no revisten la gravedad necesaria ni la sanción es propprcionada, alegando la teoría gradualista, por lo que la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente motivo del Recurso de Suplicación es la de determinar si la conducta del actor se integra o no en dicha causa de despido para lo que hay que valorar dicha conducta relatada en los hechos probados y determinar si la conducta del demandante, y las palabras y términos empleados por el actor así como su actitud constituyen las ofensas verbales y físicas constitutivas de causa de despido, dada la reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, que declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

SEXTO: La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, atendida la escala y tipificación de las faltas en el Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018), llega a la conclusión de que tal conducta infractora del actor no llega a constituir la falta muy grave prevista como incumplimiento de los deberes contractuales, y no es acertada la calificación del despido como procedente que el juzgador de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa.

En cuanto a la conducta descrita de que 'El día 20/07/2020 el demandante prestaba el servicio de urgencias de pediatría en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. A las 04:20 horas acudió a dicho centro D.ª Gregoria para solicitar asistencia para su hijo de cuatro años, negándose el demandante a hablar con la usuaria en inglés, para explicarle el diagnóstico de su hijo y pautas a seguir, mostrando hacia la misma un trato despectivo e irrespetuoso', la Sala entiende que cabe integrarla en el artículo 40.1, letra f) del Convenio colectivo aplicable y calificarla como falta leve de desatención y la falta de corrección en el trato con los pacientes o colaboradores cuando no perjudique la imagen de la empresa, pues no reviste una manifiesta gravedad para la calificación de despido procedente con las consecuencias derivadas, sin que aparezca detalle y descripción suficiente del referido trato despectivo e irrespetuoso, ni consta tampoco descripción suficiente del perjuicio para la empresa demandada, y por ello tratándose de falta leve cabe apreciar la prescripción pues la parte recurrente cita el precepto aplicable y ha transcurrido en exceso el lapso prescriptivo establecido para las faltas leves.

En cuanto a la conducta descrita en el hecho probado 4 de que 'El día 13/10/2020 el trabajador demandante prestaba el servicio de guardia de pediatría, del turno de tarde, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. Al tener noticia de que una de las enfermeras asignada al mismo servicio había tenido contacto estrecho con su madre, diagnosticada de COVID-19, el demandante efectuó una llamada de teléfono a D.ª Macarena, Directora de la Unidad de Enfermería de preventiva del centro, a cuyo cargo estaba la enfermera anteriormente aludida. El demandante se dirigió a D.ª Macarena recriminándole que no hiciera la prueba (de COVID-19) a la mencionada enfermera y que era una inútil, que no tenía dos dedos de frente y que era una indecente, la Sala entiende que cabe integrarla en el en el artículo 40.2, letra o) como falta grave de falta de respeto de palabras proferidas o de obra cometidas contra las personas (sean compañeros de trabajo, superiores, clientes, familiares de estos o profesionales colaboradores), dentro del centro de trabajo, cuando no revistan acusada gravedad.

Al caso es de aplicación la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1762/2004 en la que se declara que 'teniendo en cuenta esta teoría gradualista y las circunstancias concurrentes, deduciéndose del incombatido e inalterado relato histórico que el actor prestó servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 7-4-99 con categoría de mozo de almacén habiendo sido sancionado varias veces durante el año 2003 con la sanción de amonestación escrita por fumar en las instalaciones de la empresa pese a la prohibición ordenada, falta de respeto y disminución en el rendimiento, y el día 2-12-03 fue sancionado con amonestación escrita por falta grave de falta de respeto trabajador y cuando el director técnico entregó dicha carta de amonestación al actor salió este del despacho diciendo en el pasillo 'qué cabrón' discutiendo a continuación ambos sin proferir más insultos, la Sala llega a la conclusión de que tal conducta y actitud del actor y la frase pronunciada inmediatamente a continuación de la entrega de la amonestación como reacción espontánea e irreflexiva que siguió a dicha entrega si bien en expresión impropia e inadecuada, en cuanto que no fue continuada de otras palabras o frases sino que fue aislada y como mera manifestación de descontento, desacuerdo y digusto sin un claro y directo contenido ofensivo, la Sala llega a la conclusión de que no llega a integrarse como conducta infractora en la falta muy grave prevista en el art. 54.2.c del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento de los deberes contractuales'.

Y ello es así en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, dado que en relación a la segunda conducta tales frases y palabras fueron vertidas aún de forma muy inadecuada y reprochable por el demandante en el centro hospitalario en que trabaja como médico, en las circunstancias conocidas y notorias del Covid19, circunstancias que deben ponderarse aún más en un Centro hospitalario, y como reacción ante la falta de la práctica de la prueba en supuesto de contacto estrecho de COVID-19, es por lo que tal conducta debe integrarse más adecuadamente en la falta grave de faltas de respeto de palabras proferidas o de obra cometidas contra las personas (sean compañeros de trabajo, superiores, clientes, familiares de estos o profesionales colaboradores), dentro del centro de trabajo, cuando no revistan acusada gravedad, pero no llega a integrar ni calificarse como falta muy grave por las razones expuestas.

En consecuencia,la conducta del actor que se recoge los hechos probados no llena los requisitos exigidos para constituir causa de despido y no se integra en alguna de las previstas legal o convencionalmente para ello, pues no aparece que sea de la gravedad y entidad exigida para merecer el despido, ponderadas dichas circunstancias, por lo que la Sala llega a la conclusión de que no llega a integrarse por no revestir los caracteres de gravedad y entidad bastante como conducta infractora en la falta muy grave, y deben calificarse como una falta leve del artículo 40.2, letra o) respecto de la que cabe apreciar la prescripción alegada por la parte recurrente, y una falta grave del art. 40.2, letra o), y por elloprocede estimar este motivo del recurso y calificar la conducta del trabajador como la falta grave y leve indicadas.

Por todo ello, si bien no cabe declarar el despido nulo con las consecuencias derivadas al no integrarse en uno de los supuestos previstos legalmente para ello, procede a tenor del art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 40.2, letra o) del Convenio colectivo aplicable y Teoría gradualista, calificar el despido de improcedente, con las consecuencias que señala el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. y 110 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, en orden a la elección por la empresa de la readmisión inmediata o indemnización correspondiente, calculada según herramienta de la Web del CGPJ; derecho de opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión, autorizando a la empresa a la imposición de una sanción por una falta grave del art. 40.2, letra o) del Convenio colectivo aplicable Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018).

Y, atendiendo al formulario de cálculo de la Web del CGPJ , en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la indemnización por despido asciende a

30.281,41€.

Fecha de inicio: 15/03/2011

Fecha de finalización: 04/11/2020

Número de días: 3523

Número de meses: 116

Salario bruto: Mensual

Importe: 2791,09

Salario diario: 91,76

Meses plazo 1: 11

Meses plazo 2: 10

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Salario diario x meses x 3,75: 3.785,18

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Salario diario x meses x 2,75: 26.496,24.

TOTAL : 30.281,41.

Por todo ello y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida incurrió en las vulneraciones de preceptos que se invocan y debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia de instancia con estimación de la demanda y declaración de la improcedencia del despido en el sentido indicado, autorizando a la empresa a la imposición de una sanción por una falta grave del art. 40.2, letra o) del Convenio colectivo aplicable Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018).

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de Málaga de fecha 01/09/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Leopoldo contra DIRECCION001., sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y declaramos IMPROCEDENTE el despido del demandante efectuado el 4-11-2020, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de cinco días hábiles entendiéndose si no opta en forma que lo hace por la readmisión, proceda a la readmisión inmediata del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarle la indemnización correspondiente legalmente de 30.281,41 euros, autorizando a la empresa a la imposición de una sanción por una falta grave del art. 40.2, letra o) del Convenio colectivo aplicable el Convenio colectivo para clínicas y sanatorios privados de Málaga y provincia (BOPM n.º 161, de 22/08/2018).

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de salario mensual de 2.791,09 €, incluida prorrata de pagas extras. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07168213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07168213. las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'