Sentencia SOCIAL Nº 2022/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1188/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1188/17 - L SENTENCIA Nº 2022/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1188/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2022/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Alejandra , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos nº 992/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Alejandra contra Moguer Cuna de Platero S.C.A., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1/9/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Dª. Alejandra , mayor de edad, con NIE NUM000 y categoría profesional Limpiadora, vino prestando servicios para Moguer Cuna de Platero SCA, con un salario diario a efectos de despido de 63,23€ incluida prorrata de pagas extraordinarias, con antigüedad desde el 18.11.11.



SEGUNDO. La actora fue despedida con fecha 12.07.12, siendo reputado nulo el despido por la sentencia de 17.12.12 del Juzgado de lo Social nº.1 de Huelva .

Con fecha 17.12.13 sufrió una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pretendidamente temporal y que se estableció como definitiva el 07.01.14. Dicha modificación fue declarada nula por sentencia de 05.09.14 del Juzgado de lo Social nº.1 de Huelva , aclarada posteriormente por auto de 24.10.14.

Asimismo, el Juzgado de lo Social nº.1 de Huelva dictó sentencia de fecha 13.01.16 que estimaba parcialmente una reclamación de cantidad de la actora contra Moguer Cuna de Platero SCA en cuantía de 7.096,97€.



TERCERO. Con fecha 31.07.15 la empresa comunicó a Dª. Alejandra carta de despido que consta unida a las actuaciones y se tiene por rerproducida, con fecha de efectos del despido de 31.07.15 y correspondiendo a la actora una indemnización de 4.742,25€.



CUARTO. La actora desempeñaba sus funciones en período de campaña (de febrero a junio) en horario de tarde-noche en la zona de manipulación, y en el resto del año en horario de mañana en el resto de instalaciones.



QUINTO. Se tiene por reproducido el modelo 200, Impuesto de Sociedades, presentado por Moguer Cuna de Platero SCA relativo a los años 2012, 2013 y 2014, que como resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias (casilla 500, página 8 de cada modelo), refleja el siguiente resultado: 2014: -322.501,12€ 2013: -422.321,31€ 2012: 132.828,10€

SEXTO. Constan unidos a las actuaciones Informes de Auditoría Independiente de Cuentas Anuales de Moguer Cuna de Platero SCA que comprenden balances a 31.12.14, 31.12.13 y 31.12.12 elaborados por Ernst&Young SL que reflejan, en unión de los modelos de Impuesto de Sociedades anteriores, la situación de la sociedad cooperativa y que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO. Según consultas de Estado de cuentas contables de la empresa Moguer Cuna de Platero, las siguientes cuentas fueron perdidas como clientes: - SRL Sofruce no registra movimiento alguno desde octubre de 2014 - Sanlúcar Fruit SL desde agosto de 2013 - Elho Fruits SAS Unipersonelle desde septiembre de 2014 OCTAVO. 5 socios solicitaron su baja voluntaria de Moguer Cuna de Platero SCA: - Quintero Batista SL a partir del 23.12.14, solicitando el reembolso de los 18.000€ a que tiene derecho - D. Olegario a partir del 23.12.14, solicitando el reembolso de 18.000€ - Dª. Juliana a partir del 06.11.14, solicitando igualmente el reembolso de 18.000€ - D. Rodrigo , con fecha 10.10.14 adeudando a la sociedad 19.297,02€ - D. Sabino , con fecha 26.01.15 reconociendo adedudar 8.754,05€.

NOVENO. La entidad DGA Consultores emitió Informe para Moguer Cuna de Platero SCA con fecha 09.07.15 y realizado por D. Torcuato relativo a las necesidades de personal en períodos fuera de campaña.

DÉCIMO. Como limpiadoras prestan servicios otras dos personas en virtud de la siguiente relación: - Dª. Penélope como trabajadora indefinida y antigüedad desde el 01.09.99.

- Dª. Rebeca comenzó como trabajadora fija discontinua con llamamientos desde 01.11.02, convirtiéndose en indefinida en fecha 01.02.16 tras reclamación judicial. Además, Dª. Rebeca interpuso otras reclamaciones judiciales contra Moguer Cuna de Platero SCA en reclamación de cantidad y modificación de condiciones laborales.

DÉCIMO
PRIMERO. Se tiene por reproducido el Informe de Vida Laboral de Moguer Cuna de Platero SCA que refleja la situación de la entidad para el período desde el 01.08.15 a 29.06.16.

DÉCIMO

SEGUNDO. A la relación laboral le resultó de aplicación el Convenio Colectivo del Sector del Campo de la Provincia de Huelva (BOP Huelva nº.23, de 04.02.13).

DÉCIMO

TERCERO. La actora no ha ostentado el carácter de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

DÉCIMO

CUARTO. La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 27 de agosto de 2015, que fue intentada sin efecto el día 21 de septiembre de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que ha declarado la procedencia del despido de la actora operado el 31-7-2015 por causas organizativas y económicas, se alza aquélla en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente.



SEGUNDO : El primer motivo del recurso, fórmula al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado noveno, a fin de añadir al mismo un nuevo párrafo del siguiente tenor: ' Entre los meses de agosto del año 2015 y junio del año 2016 la demandada procedió a registrar ante la Tesorería General de la Seguridad Social y en sus respectivas cuentas de cotización, 1116 períodos en situación de alta, correspondientes a 1.148 afiliados distintos '.

Funda la recurrente la revisión en los documentos obrantes a los folios 478 a 506. Se dan por reproducidos los referidos documentos que reflejan períodos en alta de trabajadores en la empresa,.



TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia, con adecuado amparo adjetivo, la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional que se citan, y asimismo vulneración de los artículos 4.2 , 17 , 51 , 52.c , 53.4 , 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Tres son las cuestiones que se debaten en el presente motivo. En primer lugar la vulneración de la garantía de indemnidad; en segundo lugar la existencia de causa organizativa; y por último la existencia de causa económica.

Pasamos al examen de la primera de las cuestiones, respecto de la cual la recurrente alega que su despido tiene como móvil la represalia consecuente a la formulación de diversas demandas frente a la empresa (por despido nulo, ( sentencia de 17 de diciembre de 2002 ), modificación sustancial de condiciones de trabajo ( sentencia de 5 de septiembre de 2014), y varias reclamaciones de cantidad), todas conocidas por el mismo juzgado que ahora dicta la sentencia de la que trae causa el presente procedimiento.

La garantía de indemnidad la define el Tribunal Supremo en sentencia de 5-7-2013 señalando: '...e l «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993 , 14 ) , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre ( RTC 2008, 125 ) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril ( RTC 2009, 92 ) , FJ 3. SSTS 17/06/08 ( RJ 2008, 4673 ) -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) - rcud 2463/07 -)'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 17-6-2008 declara: ' Abundando en la justificación del planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/enero [ RTC 1993 , 14 ] ; 54/1995, de 24/febrero [ RTC 1995, 54] , F. 3 ; 197/1998, de 13/ octubre [ RTC 1998, 197] F. 4 ; 140/1999, de 22/julio, F. 4 ; 101/2000, de 10/abril, F. 2 ; 196/2000, de 24/julio ; 199/2000, de 24/julio [ RTC 2000, 199] , F. 4 ; 198/2001, de 4/octubre [ RTC 2001, 198] , F. 3 ; 55/2004, de 19/abril [ RTC 2004, 55] , F. 2 ; 87/2004 / de 10/mayo [ RTC 2004, 87] , F.2 ; 5/03, de 20/enero F. 7; 38/2005, de 28/febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6/junio, F.3 ; 171/2005, de 20/junio, F. 3 ; 16/2006, de 19/enero ; 44/2006, de 13/febrero ; 65/2006, de 27/febrero [ RTC 2006 , 65 ] ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006 , 120 ] ; 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 - rec. 2736/04 [ RJ 2005, 7875] -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET [ RCL 1995, 997] ] ( SSTC 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003, 5] F. 7 ; 38/2005, de 28/febrero [ RTC 2005, 38] F. 3 ; 177/2005, de 20/junio [ RTC 2005, 177] , F. 3 ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006, 120] , F. 2 ; y 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5) '.

La consecuencia de la alegación de la violación de un Derecho Fundamental la expone con exhaustividad el Tribunal Supremo en sentencia de 18-7-2014 , declarando: ' Dispone el art. 181.2 LRJS , -- aplicable en el presente proceso de impugnación de despido colectivo al no ser factible la utilización de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (arg. ex arts. 178.2 y 184 LRJS ) --, que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '.

4.- En interpretación de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ), la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que: a) En la interpretación de dicho precepto, por su conexión con la protección y garantía de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, -- como recuerda, entre otras, nuestra STS/IV 20-enero-2009 (RJ 2009, 1435) (rcud 1927/2007 ) con invocación de la STS/IV 26-febrero-2008 (RJ 2008, 3038) (rcud 723/2007 ) --, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por imperativo de lo dispuesto en el art. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ). Se afirma que ' Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2LPL ( SSTC 38/1981 (RTC 1981 , 38 ) ...; 47/1985 ...; 38/1986 ...; 114/1989 (RTC 1989 , 114 ) ...; 21/1992 ...; 266/1993 (RTC 1993 , 266 ) ...; 180/1994 ...; 136/1996 (RTC 1996 , 136 ) ...; 20/1997 ...; 29/2002 (RTC 2002 , 29 ) ...; 30/2002 ...; 66/2002 ...; 87/2004 ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 (RTC 2006 , 138) ...; y 342/2006 ...) '. Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (RJ 2008, 2075) (rcud 1092/2007 ), ' para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 (RTC 1993, 266) ...], sino que hade acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989 (RTC 1989 , 114 ) ...; 85/1995 (RTC 1995 , 85) ...] ( SSTC 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 (RTC 2005, 171) ...), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001 (RTC 2001, 207) ...] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 (RTC 2000 , 308 ) ...; 41/2002 ...; 17/2003 ...; 98/2003 (RTC 2003 , 98 ) ...; 188/2004 ...; 38/2005 (RTC 2005 , 38 ) ...; 175/2005 (RTC 2005 , 175 ) ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 (RTC 2006 , 168 ) ...; 342/2006 (RTC 2006, 342) ...). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002 (RTC 2002 , 14 ) ...; 29/2002 ...; 41/2002 ...; 84/2002 (RTC 2002 , 84 ) ...; 48/2002 (RTC 2002 , 48 ) ...; 66/2002 ...; 17/2003 (RTC 2003 , 17 ) ...; 49/2003 ...; 171/2003 ...; 188/2004 (RTC 2004 , 188 ) ...; 38/2005 ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; y 342/2006 (RTC 2006, 342) ...); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 (RTC 2004 , 87 ) ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 (RTC 2005 , 171 ) ...; 326/2005 (RTC 2005 , 326) ...; y 138/2006 (RTC 2006, 138) ...) '. Concluyendo que ' de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990 (RTC 1990 , 197 ) ...; 136/1996 (RTC 1996 , 136) ...] ( SSTC 326/2005 ...; 138/2006 (RTC 2006 , 138) ...; y 168/2006 (RTC 2006, 168) ...) '. En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, SSTS/IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17- diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14-mayo-2014 (RJ 2014, 3312) (rcud 1330/2013 ).

b) La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25- marzo-1998 (RJ 1998, 3012) (rco 1274/1997 ), invocada por la empresa recurrente en apoyo de su tesis, en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2LPL , que ' El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación ', así como que ' Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero (RJ 1996 , 1007) , 15 de abril (RJ 1996, 3080 ) y 23 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6769) ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término ?sospechoso?, queno es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia '.

5.- Recordemos, igualmente, la clásica y reiterada doctrina constitucional, que desde antiguo proclama que: a) ' la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004, 196) ...).

En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada ... en la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41) ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38) , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 (RTC 2006 , 41) , de 13 de febrero ...; y 342/2006, de11 de diciembre (RTC 2006, 342) ) ' (entre otras, STC 125/2007 de 21 mayo (RTC 2007 , 125 ) , 75/2010 de 19 de octubre (RTC 2010 , 75 ) , 76/2010 de 19 de octubre (RTC 2010, 76) ).

b) ' la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997 , 90 ) , y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66) ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207) ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993 , 293 ) ; 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998 , 87 ) ; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999 , 140 ) ; 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000 , 29 ) ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001 , 214 ) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002 , 14 ) ; 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002 , 29 ) ; 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30 ) ; o 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido ' ( SSTC 75/2010 de 19 de octubre (RTC 2010 , 75 ) , 76/2010 de 19 de octubre (RTC 2010, 76) ); y c) en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, que " no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998 (RTC 1998 , 11) , de 13 de enero. ..; 124/1998 (RTC 1998 , 124) , de 15 de junio. ..; 126/1998 , de 15 de junio. ..; 225/2001 , de 26 de noviembre. ..; y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66) ...)' ( STC 80/2005, de 4 de abril (RTC 2005, 80) ...) ", así como que " En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador' " ( STC 6/2011 de 14 de febrero (RTC 2011, 6)) '.

Expuesta la jurisprudencia dictada en la materia, en el presente caso resulta obvio que el mantenimiento de una permanente litigiosidad de la actora con la empresa constituye un claro indicio que debe llevar aparejada la inversión de la carga de la prueba. Para ello ha de comprobarse en primer lugar si hay causa bastante para proceder al despido, y en todo caso si la extinción del contrato de la demandante, puesto en conexión con el resto de las contrataciones y de los despidos llevados a cabo, puede considerarse movida por represalia como se invoca por la recurrente.

Procedemos a analizar en consecuencia si las alegadas causas objetivas de carácter organizativo y económico se ajustan a la realidad del devenir de la empresa y por tanto deben conllevar la procedencia de la extinción operada.

Señala el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , -al que se remite el Art. 52 c) del mismo cuerpo legal para la definición de las causas en el despido objetivo-, que « se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ».

Este ámbito, a diferencia de las causas económicas, que deben quedar circunscritas a la empresa, es más amplio. Se entiende que ha de estar referido al mercado objetivo o al sector concreto de la actividad la empresa que presenta la dificultad.

Así se afirma con reiteración por el Tribunal Supremo ( SSTS 13/02/02 (RJ 2002, 3787), rcud 1436/01 ; 19/03/02, rcud 1979/01 ; 21/07/03, rcud 4454/02 ; 31/01/08, rcud 1719/07 y 12/12/08, rcud 4555/07 ), que « es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento » (...) ' Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras '.

Por su parte, respecto de la causa económica,el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores dispone: ' concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior '.

Los hechos probados acreditan la existencia de las siguientes pérdidas en los años previos al despido de la actora: 2014: -322.501,12 € 2013: -422.321,31 € 2012: 132.828,10 € Se acredita igualmente que cinco socios mayoritarios se han marchado de la sociedad en el año 2014 y uno en 2015, solicitando el reembolso de ciertas cantidades o dejando pendientes determinadas deudas (hecho probado octavo). Por otra parte, la empresa demandada perdió importantes clientes durante los años 2013 y 2014, tales como SRL Sofruce, Sanlúcar Fruit S.L., y Elho Fruits SAS Unipersonelle.

Junto con la actora han sido despedidos otros tres trabajadores de distintos departamentos.

Consideramos que la causa económica está acreditada, y asimismo la razonabilidad de la medida y ello por cuanto que, aun cuando se haya acreditado la existencia de un número importante de contrataciones posteriores, debe tenerse en cuenta que la empresa se dedica a la actividad agrícola y necesita de contratación de trabajadores temporeros en los periodos de campaña, siendo así que el puesto de la actora es de estructura, no vinculado al campo, tal y como lo son igualmente los demás puestos en los que se despide a otros trabajadores. Como consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada con valor de hecho probado, la actora tiene su puesto de trabajo en el departamento de limpieza, y los demás trabajadores en los departamentos de envases, mantenimiento y cartonaje.

Como puede constatarse todos los puestos en los que se prescinde de trabajadores no se encuentran directamente vinculados a las campañas ni al trabajo en el campo, y además, concretamente en el puesto de la actora hay dos productores más.

Con ello se respetaría la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS 28-10-2016 , resolviendo que en los casos en que no se dudara de la concurrencia de la causa justificativa del despido objetivo del art. 52 c) ET , cabía negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se llevaba a cabo la contratación de trabajadores para ocupar los mismos puestos de trabajo sin la acreditación de circunstancias excepcionales que permitieran considerar de modo extraordinario que los despedidos no han sido simplemente sustituidos por los nuevos trabajadores.

Vistas las pérdidas que acaban de exponerse, debe concluirse que la medida adoptada es razonable y proporcional para paliar la situación económica de la empresa, si tenemos en cuenta los salarios de cuatro trabajadores que en total han sido despedidos, más los costes adicionados a ellos, tales como las cotizaciones a la Seguridad Social, sentando así un ahorro económico por la amortización de los cuatro puestos de trabajo que contribuye a disminuir las pérdidas sufridas por la empresa en los años previos a los despidos.

Y junto a esa realidad acreditada, nos centramos a continuación en la cuestión relativa a la concreta designación de la trabajadora para extinguir su contrato, debiendo recordarse la doctrina jurisprudencial referida a los despidos por causas objetivas del art. 52 c) del E.T ., puesta de manifiesto en sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996 ) y 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) , que ha mantenido que 'l a selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. ET (RCL 1995, 997) «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ».

En el presente caso se daba un supuesto indiciario de vulneración de derecho fundamental, como razonamos en motivos anteriores de esta resolución, y la inversión de la carga de la prueba consecuencia de ello debe afectar no sólo la justificación de la causa del despido sino asimismo a la designación del trabajador despedido. Y en este sentido el criterio de la empresa entendemos que es correcto, razonable y fundamentalmente objetivo, al basarse en la antigüedad, siendo así que las demás trabajadoras tienen respectivamente una antigüedad de 1 de septiembre de 2009, y 1 de noviembre de 2002, en tanto que la demandante comenzó a trabajar para la empresa el 18 de noviembre de 2011, datos que reflejan una antigüedad significativamente inferior.

Por todas las razones expuestas el despido de la demandante debe considerarse procedente, y habiéndolo entendido este modo el juzgador a quo su resolución debe ser mantenida, previa desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Alejandra contra la sentencia de fecha 1-9-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva en autos 992/2015 seguidos a instancia de Dª. Alejandra contra Moguer Cuna de Platero S.C.A. , y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 21 junio de 2018.

La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.