Sentencia SOCIAL Nº 2022/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180000696
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1647/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 59/2018
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTA
Recurrido: María Consuelo
Representante:CELIA REJEL MILLAN
Sentencia Nº 2022/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTIN
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a cinco de diciembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL
MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por María Consuelo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/4/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Desestimar la caducidad de la acción de despido ejercitada por Da. María Consuelo frente a al Ayuntamiento de Marbella y estimar la demanda por despido interpuesta por Da; María Consuelo frente al Ayuntamiento de Marbella , declarando la improcedente el despido de la actora y condenando al Ayuntamiento de Marbella, previa opción de la trabajadora, a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 66 € diarios , o al abono de una indemnización de 1270,50 € .



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero : Que Da . María Consuelo , mayor de edad , firmo contrato el 17-5-17 con el Ayuntamiento de Marbella con la categoría profesional de operario mozo de carga y descarga , eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo , causa acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en realizar tareas de carga y descarga de material , así como ayuda al desmontaje de los elementos para la Feria y Fiesta de Marbella , hasta el 16-7-17 , prorrogado del 17-7-17 al 16-11-17, salario de 1980 € incluida prorrata de pagas extraordinarias Segundo: Que con fecha 5-7-17 se comunico a la actora que el 16-7-17 finalizaba su contrato de trabajo y queda rescindido y sin efecto desde la finalizacion de la jornada .

Tercero: Que el 17-7-17 se procedió a la prorroga del contrato hasta el 16-1-17 .

Cuarto: Que el 16-11-17 se procedió pro el Ayuntamiento de Marbella a la baja en seguridad social de la actora .

Quinto: Que el 2-11-17 se remitió comunicación a al actora al domicilio sito en CALLE000 NUM000 puerta NUM001 , comunicando que el 16-11-17 finalizaba el contrato de trabajo suscrito desde el 17-5-17, dicha comunicación fue devuelta el 7-11-17 por desconocido .

Sexto : En el curriculum presentado por la actora consta como domicilio CALLE000 NUM000 Marbella .

Séptimo : La actora el 17-11-17 acudió a su puesto de trabajo uniformada trabajando bajo la supervisión de su encargado encargado D. Francisco del 17 al 24 de noviembre y firmando partes de trabajo .

Octavo : El 24-11-17 el encargado D. Francisco le comunica a la actora que le han manifestado que ya no puede trabajar mas .

Noveno : Por el Comité de empresa se comunico al encargado general que habia trabajadores que estaban trabajando sin contrato , el 24 de noviembre le comunicaron que ya no prestaran mas servicios .

Décimo : La actora firmo partes de trabajo los dias 17, 20,21, 22 y 23 de noviembre , folios 10 a 12.

Décimo Primero : Resulta de aplicación el convenio colectivo apra el personal laboral del Ayuntamiento de Marbella .

Décimo Segundo : El calendario de Fiestas de Marbella obra a los folios 44 a 56 .

Décimo Tercero : La actora no ha ostentado en el ultimo año la representación de los trabajadores ni pertenece a sindicato .

Décimo Cuarto : La actora interpuso demanda de conciliación ante el CMAC por despido contra el Ayuntamiento de Marbella el 13-12-17 teniendo lugar el acto de conciliación sin efecto el 4-1-18 .

Décimo Quinto : La demanda es de fecha 12-1-18 .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 12/09/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2018, la Presidencia de esta Sala acuerda que sean llamados para formar Sala para la resolución del presente asunto todos los Magistrados que la componen por estimarlo necesario para la administración de Justicia. Se mantiene la fecha señalada para deliberación y fallo de 5 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda por despido formulada por la actora, operaria mozo de carga y descarga contratada temporalmente por el Ayuntamiento de Marbella para atender necesidades eventuales (derivadas de la Feria y Fiesta de Marbella) por considerar la Magistrada a quo , en síntesis, de un lado, que la acción, en el momento de su ejercicio por la trabajadora no estaba caducada al no reunir la comunicación los requisitos previstos en el artículo 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, de otro, que la actora continuó trabajando sin contrato y sin dar de alta en la Seguridad Social hasta el 24 de noviembre. Frente a la misma se alza el Ayuntamiento de Marbella mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare caducada la acción de despido ejercitada.

El recurso del Ayuntamiento de Marbella ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador, que ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el Ayuntamiento recurrente la modificación del relato fáctico declarado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir al ordinal quinto, que expresa el intento de comunicación del preaviso de finalización del contrato, que se intentó '... en el domicilio '. También solicita añadir al octavo que tras el 24/11/2017 '... y a partir de esta fecha la trabajadora no vuelve a personarse para trabajar '.

Los motivos deben fracasar por su intrascendencia pues la inclusión de tales datos nada de interés aportaría al debate planteado, tal y como se razonará en los siguientes fundamentos de derecho.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ayuntamiento recurrente la infracción de los artículos 64 , 65 , 69 de la propia Ley Adjetiva laboral y 49.1 c ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Razona en su alegato, en síntesis, que la demandante conoció el día 24 de noviembre de 2.017 que había sido objeto de un despido verbal, por lo que debió de interponer su demanda dentro de los veinte días hábiles siguientes. Y al hacerlo el 12 de enero, la acción ya había caducado. Sigue argumentando la Corporación local que tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo cual ocurrió el 02/10/2016, ya no era preceptiva la reclamación previa por lo que la presentación de la papeleta de conciliación, además, de constituir un trámite erróneo (pues debió ser dicha reclamación previa), no suspendía los plazos de caducidad de la acción de revisión del despido.

La Magistrada y la trabajadora, en su escrito de impugnación al recurso, consideran que la comunicación extintiva del Ayuntamiento no especifica si el acto administrativo es o no firme, no informa sobre los recurso que pueden interponerse, el órgano ante el que se pueden impugnar o el plazo para ello. Por tal razón, de conformidad con el artículo 69.1 de dicho Ley , en su redacción vigente en el momento de producirse la extinción, el plazo de caducidad, concluyen, quedó suspendido hasta la presentación de la demanda judicial.

El plazo de caducidad para interponer demanda por despido es de 20 días hábiles desde la fecha de efectos del despido, ex artículo 59.3 del ET en relación con el art 103.1 de la LRJS . No siendo ya necesaria la reclamación previa conforme el art. 69.3 de la LRJS en redacción dada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor al momento de la fecha del despido, ningún efecto suspensivo hubiera tenido su presentación, como así tampoco la papeleta de conciliación presentada por la demandante. Y es que, con la entrado en vigor de la Ley 39/2015, lo que aconteció el 2 de octubre de 2016, se ha venido a modificar, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable ( artículo 69.1 de la LRJS ), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugnar.

De tal manera, el agotamiento de la vía administrativa a la que ahora se refiere el artículo 69.1 de la LRJS ha de entenderse limitado a los supuestos en los que se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir los actos de contenido laboral que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral, y no los actos en los que la Administración actúa como empresario-empleador, los cuales no están sujetos al derecho administrativo. Avala tal consideración el dato de que fue con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) cuando junto a la reclamación administrativa previa y la conciliación previa se pasó a incluir un tercer medio de evitación del proceso social, el trámite del agotamiento de la vía administrativa y ello por causa de las competencias que pasaban al orden jurisdiccional social sobre materias que hasta entonces estaban atribuidas al orden contencioso-administrativo (así, los referidos en los apartados n) y s) del artículo 2 LRJS ). Este es el criterio contenido en las sentencias, entre otras, de las Salas de lo Social del TSJ de Asturias 11/7/2017 nº 1781/2017 , País Vasco 20/6/2017 nº 1448/2017 y de de Madrid de 5/5/2017, nº 429/2017 y 18/07/2018 ( ROJ: STSJ M 8462/2018, Recurso: 338/2018 ).

A ello se debe añadir, además, que la vigente redacción del artículo 73 de la LRJS , cuando proclama los ' efectos de la reclamación administrativa previa ', a saber, la interrupción de los plazos de prescripción y la suspensión de los de caducidad, se está refiriendo expresamente a ' materia de prestaciones de seguridad social ', por lo que la interposición de la reclamación previa fuera de los casos expresados (materia prestacional), al no ser preceptiva, no suspenderá el plazo para demandar por despido.

Tampoco comparte la Sala el razonamiento de que al no contener la comunicación del Ayuntamiento, ya sea la del preaviso, ya la verbal del 24 de noviembre, los requisitos contenidos en el artículo 69.1 de la LRJS , el plazo de caducidad de la acción no comenzó a correr sino desde el momento en el que la demandante interpuso su demanda por despido. Y ello pese a que es cierto el planteamiento que en abstracto hace en la sentencia de instancia. Pero lo determinante para que el fatal plazo de caducidad comience a correr no es sino el hecho mismo de la terminación de los servicios laborales, esto es, el cese de la actividad por el trabajador.

Dicho cese puede venir acompañado o no de comunicación escrita, en cuyo caso, la comunicación deberá reunir los requisitos a que se refiere el citado precepto, con los efectos suspensivos caso de concurrir defectos.

Además, no se olvide que el contrato de trabajo concertado lo era temporal para atender eventuales circunstancias de la producción, con una duración inferior a doce meses por lo que, de conformidad con el artículo 8.3 del Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la empleadora no estaba obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con la antelación mínima prevista de 15 días, sino únicamente a su denuncia, lo cual se produjo mediante notificación a la trabajadora dirigida al domicilio que figuraba expresamente en el contrato. Ello se cohonesta con el artículo 49 de la norma estatutaria, regulador de los distintos supuestos de extinción de los contratos de trabajo, en donde, en el apartado 1 de dicho precepto, se distingue en el apartado c) la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato de la causa de los apartados d), i) y j), es decir, basadas en decisiones de una de las partes de la relación laboral. Y es que en la primera, el contrato se extingue por el mero transcurso del tiempo o realización de la obra o servicio, sin necesidad de exteriorización de la voluntad extintiva empresarial por la sencilla razón de que la causa de extinción es ajena a dicha voluntad. Y en el segundo grupo de causas, cuando quien extingue es el empresario (sea o no Administración), se hará preciso exteriorizar la decisión extintiva, con las formalidades a que se refiere el artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el efectos previstos en dicha norma para el caso de que se incumplan los mismos.

Pues bien, la relación laboral se instrumentalizó con un contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado, fijándose expresamente como fecha de expiración el 16 de noviembre de 2.017, dirigiendo la Corporación local a la trabajadora preaviso de fecha 2 de noviembre haciéndosele saber el final de su contrato en aquélla fecha. Al continuar la actora prestando sus servicios hasta el 23 de noviembre (cinco días laborables), el 24 le comunicó verbalmente el encargado que no acudiera más al trabajo. Pero con independencia de que el preaviso reuniera los requisitos formales a que se refiere el artículo 69 de la Ley Procesal, lo indiscutible es que el trabajador conocía plena y cabalmente el alcance de la decisión extintiva desde el día 24 de noviembre, pues a partir de dicho momento cesó en su actividad laboral, resultando evidente que conocía el alcance del acto administrativo. Y es que el número 3 del artículo 69 de la LRJS establece que ' En las acciones derivas de despido (...) el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera producido el acto ...'.

No obsta a lo razonado, la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 17/10/2018, (Recurso de Suplicación 1302/18 ) pues en aquél supuesto concurrían determinadas circunstancias que llevaron a concluir que la reacción del trabajador, mediante la presentación de la reclamación previa, como fueron los pocos días transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y la falta de concreción del acto administrativo, produjo el efecto de suspender el plazo de caducidad de la acción por despido, circunstancias que no concurren en la presente litis . Por tal razón el artículo 59 del Estatuto surtió plenos efectos desde dicho momento, corriendo desde entonces el plazo de caducidad. Y como demanda se presentó el 12 de enero, con independencia de la papeleta de conciliación que, se insiste, no surtió efectos suspensivos, la acción ya estaba caducada al haber transcurrido más de veinte días hábiles lo que conduce a la Sala a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte desestimada la demanda por haber caducado la acción de revisión del despido. Sin costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 25 de abril de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de María Consuelo contra dicho Ayuntamiento y, con revocación la sentencia recurrida, desestimamos por estar caducada la acción, la demanda formulada, absolviendo al Ayuntamiento de Marbella de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.