Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL-OVIEDO
SENTENCIA: 02023/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33004 44 4 2020 0001031
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001537 /2021
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 511/2020
Sobre: VACACIONES
RECURRENTE/S D/ña Natividad
ABOGADO/A:JORGE PEREZ ALONSO
RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION MUNICIPAL DE DEPORTES DE AVILES
ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO
Sentencia núm. 2023/2021
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1537/2021, formalizado por el Letrado D. Jorge Pérez Alonso, en nombre y representación de Dª Natividad, contra la sentencia número 184/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 511/2020 , seguido a instancia de la citada recurrente frente a la FUNDACIÓN MUNICIPAL DE DEPORTES DE AVILÉS, representado por el Letrado D. David Cuellar Flores, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Dª Natividad presentó demanda contra la FUNDACION MUNICIPAL DE DEPORTES DE AVILÉS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 184/2021, de fecha doce de mayo de dos mil veintiuno.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-La actora doña Natividad, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios para la Fundación Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Avilés en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida suscrito el 3 de diciembre de 2007, con la categoría profesional de médico. En dicho contrato dispone que el convenio aplicable es el de Grupo de Deportes del Principado de Asturias.
2º.-El día 17 de junio de 2020 la trabajadora solicita permiso retribuido de veinte días hábiles por matrimonio, según lo dispuesto en el artículo 8 del convenio colectivo de deportes del Principado de Asturias.
3º.-Mediante resolución del Ayuntamiento de Avilés de fecha 22 de junio de 2020, la presidenta de la Fundación Deportiva Municipal desestima la petición de la actora, reconociendo un permiso de 15 días naturales.
4º.-El día 15 de julio de 2020 la actora impugna la resolución denegatoria, desestimando el recurso el Ayuntamiento de Avilés mediante resolución de fecha 5 de agosto de 2020.
5º.-El Convenio Colectivo para el sector del grupo de Deportes del Principado de Asturias fue publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 55 de 8 de marzo de 2010.
Según el artículo 1.- Ámbito de aplicación: 'El presente Convenio Colectivo obliga a todas las Empresas del Principado de Asturias que estén en el ámbito de aplicación de la Reglamentación Nacional de Trabajo de Espectáculos, Agrupación de Deportes y que comprende los siguientes subgrupos: Federaciones deportivas del Principado de Asturias, Piscinas, Frontones, Boleras, Campos de Golf, Campos de Fútbol, Canódromos, Velódromos, Palacios de Deportes, Sociedades Polideportivas, Tenis, Tiro Pichón, Sociedades Hípicas, Empresas de Deporte de Aventura, Sociedades o Agrupaciones de Caza Deportiva, Gimnasios y empresas cuyo objeto sea la realización de actividades afines, auxiliares o conexas en instalaciones deportivas, etc. El Convenio afectará a todos los trabajadores, sea cual fuera su categoría profesional, que durante su vigencia, presten servicio bajo la dependencia y por cuenta de las empresas citadas, sin más excepción que las previstas en la Ley'.
El artículo 2 dispone.- Vigencia: 'El Convenio entrará en vigor a todos los efectos el día 1 de enero de 2009 y finalizará el 31 de diciembre de 2012. Se entenderá tácitamente prorrogado de año en año si por cualquiera de las partes no se denunciara por escrito ante la otra parte con dos meses de antelación a la expiración de su vigencia o de cualquiera de sus prórrogas. Cuando no exista denuncia, las tablas salariales se incrementarán conforme al índice de Precios al Consumo previsto por el Gobierno para cada año. Si al 31 de diciembre de ese año el incremento del I.P.C. real resultase superior al inicialmente previsto, se efectuará una
revisión, con carácter retroactivo al 1 de enero de ese año, por la diferencia entre los dos porcentajes'.
Mediante escrito de 25 de febrero de 2013 la Asociación de Empresas Culturales y Deportivas del Principado de Asturias denunció el Convenio Colectivo de referencia, registrándose dicha denuncia ante la autoridad laboral en fecha 3 de mayo de 2013. No consta que se hubiera negociado un nuevo Convenio Colectivo en sustitución del denunciado.
6º.-El III Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE 2/10/2014) establece en su artículo 1: 'Ámbito funcional': ' El presente Convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico. Se incluyen entre estos servicios, la práctica física deportiva, de manera amateur, voluntaria o profesional; la práctica física recreativa o de ocio deportivo, ya sean fines lúdicos, ya sean con fines didácticos o con ambos a la vez, así como la vigilancia acuática. Estas actividades o servicios podrán prestarse:
1. En gimnasios o en instalaciones, establecimientos, locales, clubes de natación, deportivos, tenis, etc. de titularidad pública o privada, equipados o habilitados para desarrollar la actividad empresarial antes indicada.
2. Mediante subcontrata o relación jurídica con otras empresas o entidades privadas en las que el objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas y/o la realización de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo.
3. Mediante contratos administrativos o relación jurídica con administraciones públicas, bajo cualquier forma válida en derecho en las que el objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas y/o la realización de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo.
4. Mediante la organización de competiciones, eventos o espectáculos de carácter físico-deportivo.
Quedan igualmente incluidas dentro del ámbito funcional de este convenio las empresas que desarrollen el objeto y la actividad económica indicada aunque ésta se realice fuera de establecimientos o instalaciones habilitadas para ello, es decir, al aire libre o en contacto con la naturaleza.
Habida cuenta de que tanto la realización de la actividad física deportiva como la realización de la actividad física recreativa conlleva la prestación de servicios amplios y diferentes a los usuarios y sociedad en general, quedan comprendidas bajo este convenio aquellas empresas que tengan como objeto principal el desarrollo de tal actividad, con independencia de otras actividades complementarias, conexas o similares a la que se considera principal.
La Comisión Negociadora del presente Convenio, por las especificidades que revisten las empresas que desarrollan actividades deportivas de golf, náuticas y puertos deportivos y marinas considera que resulta necesario proceder a su regulación dentro del ámbito funcional del presente Convenio'.
El artículo 28 del convenio dispone en materia de permisos retribuidos: 'El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por alguno de los motivos y por el siguiente tiempo: Quince días naturales en caso de matrimonio.'.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por doña Natividad contra la FUNDACION MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2021.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de septiembre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demanda rectora por la que la demandante, que viene prestando servicios con la categoría profesional de médico para la Fundación Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Avilés en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida suscrito el 3 de diciembre de 2.007, impugnando la resolución del Ayuntamiento de Avilés de fecha 22 de junio de 2.020 que había denegado su petición, solicitaba le fuese reconocido el derecho a disfrutar permiso retribuido de veinte días hábiles por matrimonio según lo dispuesto en el artículo 8 del convenio colectivo de deportes del Principado de Asturias.
Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación la representación letrada de la demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar y previa nulidad o subsidiaria anulabilidad Declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la citada resolución por no ser conforme a Derecho y reconozca su derecho a disfrutar del referido permiso retribuido, condenando a la Fundación Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Avilés demandada a pasar por tal declaración.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la entidad demandante para interesar su desestimación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En primer lugar y al amparo de lo previsto en el artículo 193.b) LJS, plantea el recurso un motivo de revisión fáctica limitado a proponer la adición de un párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor: ' La Fundación Deportiva Municipal fundamentó su resolución en que, tras la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias , no existía convenio colectivo en vigor aplicable a los trabajadores de dicho ente público'.
Alega que tal adición resulta de manera clara y directa de la literalidad de la fundamentación de la resolución a que el propio hecho se refiere y de la dictada resolviendo la reclamación previa interpuesta que invoca como soporte documental a medio de la prueba consistente en los documentos dos-dos y dos-tres aportados junto al escrito de demanda. Expone como fundamento de la revisión la trascendencia de constatar cuáles fueron las razones por las que fue denegada la petición de la trabajadora en atendiendo a que es cuestión debatida los efectos jurídicos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo.
Impugna el motivo la representación letrada de la demandada en cuanto considera que en la sentencia ya se recogen todos los hechos y las circunstancias relevantes para la aplicación de la normativa vigente y jurisprudencia aplicable.
En sede de revisión fáctica es obligado recordar que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria que no constituye instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados, sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Constituye así una regla básica para que el motivo de revisión fáctica prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' y tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que contempla es el presunto error cometido en aquélla (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).
Siendo exigible, por tanto, que la modificación resulte relevante para el fallo, en la medida en que la adición propuesta se sustenta en el mismo documento del que el hecho probado da cuenta, es preciso recordar que la Sala Cuarta ha reiterado en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006-). El motivo de revisión fáctica debe ser por ello rechazado.
TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, plantea el recurso un primer motivo mediante el que denuncia infracción del artículo 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en la medida en que, prohibiendo dicho precepto que puedan efectuarse variaciones sustanciales de conceptos que fueran objeto del procedimiento administrativo, concluye que incurrió la demandada en manifiesta vulneración de dicho precepto al alegar en juicio que resultaba de aplicación el convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios cuando previamente en sendas resoluciones administrativas argumentaba que no existía convenio colectivo en vigor aplicable a los trabajadores del ente público.
A refuerzo de esta argumentación -que se detiene en poner de manifiesto la infracción pero omite razonar acerca de cuáles serían al caso las consecuencias de su eventual apreciación- transcribe parcialmente la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de junio de 2.020 (rsu. 2698/2019) en cuanto, aun referido a un supuesto de prestaciones por desempleo, analiza la vinculación que sobre la fase procesal proyectan los hechos sostenidos por la Administración en la vía administrativa previa para concluir que ' Ni el SEPE ha respetado sus alegaciones en la vía administrativa previa ni el Juzgado ha limitado los términos del debate a esta vía administrativa previa, vulnerándose así el artículo 72 LJS'.
El motivo es impugnado por la representación letrada de la demandada para rechazar que hubiera incurrido la sentencia en defecto por esta causa. Destaca que la causa de denegación fue siempre la misma, cual es la pérdida de vigencia del convenio colectivo en base al cual la actora reclamó su derecho, y que precisamente por ello sostuvo en la demanda su pretensión alegando entonces una contractualización de las condiciones de dicho convenio al no existir, a su juicio, convenio colectivo que le sustituyese. Añade que, en cualquier caso y conforme a jurisprudencia y doctrina que cita, lo que prohíbe dicho precepto es la alegación por las partes de hechos distintos a los esgrimidos en el expediente administrativo, sin que dicha prohibición implique la de invocar en el acto del juicio fundamentos legales distintos.
Bajo el título ' Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa' establece el artículo 72LJS cuya infracción se denuncia que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Contiene así una norma de naturaleza eminentemente procesal en cuanto manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en el proceso, integrado dentro del derecho a que el mismo discurra con todas las garantías que permitan a las partes articular debidamente la defensa de sus respectivas posturas, para lo cual precisamente se prohíbe variaciones del objeto del proceso que impidan dicha defensa y, caso de hacerlo, veta al Juzgador la posibilidad de pronunciarse sobre los mismos. Su infracción - más propia por ello del motivo que contempla el artículo 193.a) LJS- requiere de una variación sustancial en los términos que el propio precepto contempla.
Denunciando el motivo una sustancial alteración de los términos del debate litigioso por la demandada merced a los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, nada de cuáles son las consecuencias para el pleito -menos aún acerca de si reaccionó en el juicio a la misma- salvo por la afirmación que transcribe de la sentencia de esta Sala que cita cual si fuese la doctrina contenida en la misma. Hemos de advertir sin embargo que la transcrita se corresponde en realidad con la transcripción en la sentencia de la Sala de los argumentos de la parte con carácter previo a su análisis y, por cierto, a su desestimación. Mas siquiera de considerar que con su cita lo que en definitiva pretende atacar -siempre como censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS- es que el Juzgado no hubiese tenido por excluido de los términos del debate el argumento opuesto en juicio por la demandada, su alegación en el recurso -huérfana de objeción precedente- sigue sin alcanzar el éxito pretendido también porque lo exigible en definitiva para que el Juzgador a quono hubiera podido tenerla en cuenta es que se incurriera con ello la parte en variación sustancial y tal no podemos compartir que suceda.
En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo constituye doctrina unificada a este respecto aquélla que, como en la sentencia de 2 de marzo de 2.005 (rcud. 448/04) -bien que a propósito del antiguo artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral- establece que del precepto examinado «se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo. Es cierto la jurisprudencia constitucional ha señalado que la congruencia a la que antes nos hemos referido no debe exigirse de una forma tan excesivamente rígida que llegue a suponer, de hecho, un obstáculo a la tutela judicial efectiva, porque tal congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino también el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 15/1990 de 1 de Febrero ); pero del razonamiento de esta misma sentencia se desprende que esa relativa flexibilidad nunca puede llegar al extremo de que la falta de congruencia llegue a producir indefensión a la parte correspondiente [...]».
Resulta por ello relevante, como se hace en las sentencias que cita, «distinguir las tres clases de hechos (impeditivos, extintivos y excluyentes) que la parte demandada puede alegar en su contestación, y en su cuarto fundamento razona que "en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse". El pasaje que acaba de transcribirse de nuestra Sentencia de 28 de Junio de 1994 pone bien de manifiesto que en ella -y en las demás que han seguido su doctrina- se consideró que no rompía la congruencia la alegación 'ex novo' en sede judicial de un hecho no aducido en el expediente, pero que constaba acreditado en él; y esto se debió a que se trataba de un hecho impeditivo respecto del nacimiento de la pretensión del actor y, como ya hemos dicho, esta categoría de hechos pueden ser apreciados por el juez en cuanto su existencia se desprenda de la prueba. Por eso, su apreciación -aun sin alegación de parte- nunca puede producir indefensión al demandante».
Llevadas todas las anteriores consideraciones al supuesto examinado, no es posible apreciar la infracción denunciada y el motivo debe por todo ello ser rechazado.
CUARTO.-En un segundo y último motivo también al amparo del artículo 193.c) LJS, denuncia el recurso infracción de la jurisprudencia que dimana de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.014 (recurso 264/2014) y de 5 de junio de 2.018 (recurso 427/2017) que invoca a fin de sostener que, decaída la vigencia de un convenio colectivo y ante la ausencia de otro convenio colectivo aplicable, las cláusulas del convenio que pierde su vigencia quedan incorporadas mediante la 'contractualización' a la relación laboral de los trabajadores, doctrina unificada que entiende reafirmada en la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 9 de septiembre de 2.020 (recurso 121/2017).
Partiendo de tales premisas, la trabajadora recurrente reitera ser de aplicación el artículo 8 del Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias en que ampara el reconocimiento del permiso de veinte días solicitado y cuyas previsiones habrían quedado 'contractualizadas' en la relación laboral de la actora, denunciando a su vez la incorrecta aplicación en la sentencia para desestimar la pretensión del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios por dos razones. De una parte, que la propia demandada habría reconocido en las resoluciones dictadas que no existía otro convenio de aplicación en la medida en que remitía a las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público y a la legislación laboral para desestimar la petición de la actora y reconocer en su lugar un permiso de quince días naturales. De otra parte, rechazar que sea aplicable al caso enjuiciado la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2.019 (rsu. 557/2019) conforme a la que la Juzgadora de instancia desestimó la demanda, a cuyo efecto sostiene en síntesis que concurren diferentes sujetos y circunstancias que lo impiden y concluye que siendo en el supuesto aquí examinado ' pacífica e incontrovertida la aplicación del Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias' no podía considerarlo sustituido por un convenio colectivo que jamás fue de aplicación al ente público demandado sino 'contractualizado al no existir convenio colectivo aplicable que lo sustituya'.
El motivo es impugnado por la representación letrada de la demandada negando que la tesis del recurso pueda ser admitida porque como acogió la sentencia de instancia existía un convenio colectivo de ámbito superior aplicable y porque en cualquier caso el convenio colectivo de deportes en que la demandante amparaba su petición carecía hace tiempo de vigencia a tenor de la citada sentencia de esta Sala. Añade a refuerzo de su argumentación que la más reciente sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2.021 y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2.019 que asimismo invoca impiden considerar admisible mantenerlo en vigor por 'contractualización', insistiendo así en la adecuación a derecho de la desestimación. Con dicha cita alude, por un lado, a la sentencia de esta Sala de lo Social dictada en recurso de suplicación en el marco de un conflicto colectivo promovido en reconocimiento de derechos del personal laboral de la misma Fundación Municipal demandada. Por otro lado, a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2.019 (rcud. 4452/19) que interpreta en el sentido de que a fecha actual, no existe laguna alguna para regulación de la relación laboral que permita acoger dicha contractualización.
La sentencia de instancia transcribe el ámbito funcional y temporal del convenio colectivo de deportes del Principado de Asturias dando cuenta de que fue objeto de denuncia sin que conste la negociación de uno nuevo (hecho probado quinto) y el ámbito funcional del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios con la previsión que en el mismo se hace de un permiso retribuido por matrimonio de quince días naturales (hecho probado sexto). Partiendo de ello expone que procede examinar, en primer lugar, el convenio colectivo aplicable a la actora para así poder determinar el ámbito normativo aplicable respecto al permiso por matrimonio solicitado, pues dependiendo de ello será de quince o veinte días y se discutirá cómo realizar su computo, en días naturales o hábiles.
A la primera de las cuestiones responde que, dado que el convenio colectivo autonómico fue denunciado en el año 2.013, es un hecho incontrovertido que el convenio autonómico ha perdido su vigencia. Ahora bien, rigiendo la previsión del artículo 86.3ET cuando dispone que ' transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior, que fuera de aplicación', acude la sentencia recurrida a la sentencia firme de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2.019 (rsu. 557/2019), cuya argumentación considera extrapolable al caso que nos ocupa y a tal efecto, transcribe en cuanto se afirma en la misma que «la solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable», solución que en el supuesto allí enjuiciado condujo a considerar que «la relación laboral entre las partes se muestra desprovista de convenio colectivo al que someterse como no sea el de ámbito estatal, como convenio colectivo de ámbito superior, que regula las mismas materias que en otro tiempo reguló el convenio colectivo del grupo de deportes del Principado de Asturias, lo sustituye, no lo suple pues ya no concurren en el tiempo, desde un ámbito funcional que comprende la actividad desarrollada por la actora en cuanto prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico [...] En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado, sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el del sector (...). Se pretende evitar una petrificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año, por lo que parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación [...] al no haber duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente [...]», añadiendo como conclusión la Juzgadora a quoque descendiendo al caso de autos, resulta aplicable el convenio colectivo estatal cuyo artículo 28 en materia de permisos retribuidos impide la estimación de la demanda.
Son varias las consideraciones que impiden el éxito de la denuncia jurídica formulada. En primer lugar, el razonamiento judicial expuesto es conforme con la jurisprudencia unificada que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido reiterando hasta la fecha. Sirva citar de entre las más recientes las sentencias de 7 de septiembre de 2.021 (rcud. 1103/2018) y 7 de julio de 2.021 (rcud. 137/2019). La sentencia cuya infracción denuncia el recurso de 9 de septiembre de 2.020 (recurso 121/2017) subraya, en realidad, la particularidad que supusieron en dicha doctrina unificada pronunciamientos precedentes -como los que invoca el motivo de censura jurídica- en los que el Alto Tribunal sostuvo la 'contractualización' de las condiciones establecidas en el convenio colectivo a la pérdida de su vigencia.
Destaca de la primera -con cita de las precedentes sentencias del Pleno de la Sala Social de 5 de junio de 2018 (recursos 364/2017 y 427/2017); 7 de junio de 2018 (recurso 663/2017) y 21 de junio de 2018 (recurso 2602/2016)- que «'La regla de la ultraactividad está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientras continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente. El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector. La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3ET, que transcurrido un año desde la denuncia del convenio 'se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'. La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Éstas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una 'petrificación' de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año. Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable.' La citada doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las sentencias del TS de 20 de noviembre de 2018, recurso 2148/2017 ; 28 de enero de 2020, recurso 1294/2018 ; 9 de septiembre de 2020, recurso 121/2017 ; y 19 de enero de 2021, recurso 47/2018 , entre otras» (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2.021, rcud. 1103/2018 ).
Afirma la sentencia de 7 de julio de 2.021 (rcud. 137/2019) también que «La pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a su sustitución por uno nuevo (de manera voluntaria o por aplicación del convenio superior en aplicación del artículo 86.3ET), en cuyo caso, el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel, por lo que, en dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio ( artículo 82.4ET) ya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan ( artículo 86.4ET). Por otro lado, la pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a la finalización de su plazo de vigencia (fijado necesariamente por las partes ex artículo 85.3 b ET), tras la ultraactividad pactada o, en su defecto, tras la prevista legalmente ( artículo 86.3ET). En estos casos en que no hay convenio que sustituya al anterior, el convenio que finaliza su vigencia desaparece del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los efectos que pudieran producirse en la unidad de negociación en la que se aplicaba el convenio fenecido. [...] La desaparición del convenio es total y se proyecta tanto sobre los trabajadores expresamente incluidos en el convenio como a los beneficiarios de alguna de sus cláusulas[...]».
En segundo lugar, que la Juzgadora a quoacuda a la solución dada por esta Sala para otro supuesto - la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2.019 (rsu. 557/2019) que examinó la existencia de convenio colectivo superior ante la pérdida vigencia del convenio colectivo de deportes de Asturias-, aun ciertamente ajeno a quienes aquí son parte, no supone, como pretende el recurso, que en el supuesto enjuiciado aquélla no haya hecho aplicación al mismo de la jurisprudencia unificada para alcanzar su conclusión en la instancia. La recurrente rechaza la conclusión de la sentencia de instancia porque rechaza con carácter principal que sea aplicable sin más la citada sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2.019. Que el concreto permiso pretendido por la actora solo se ampara bajo el convenio colectivo de deportes y que dicho convenio debe entenderse fenecido desde la perspectiva de su vigencia ordinaria es evidentemente incontrovertido y la razón por la que la actora sostiene su vigencia solo por mor de su eventual 'contractualización'.
Desde luego no podemos compartir que en el caso de la demandante fuese, como dice el recurso, ' pacífica e incontrovertida la aplicación del Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias', pues esa es una consideración que siquiera respalda que en el contrato laboral suscrito en el año 2.007 se designase convenio de aplicación, toda vez que a dicha fecha sí estaba plenamente en vigor. En ambos supuestos se parte de idéntica premisa -como decimos, la pérdida de vigencia del convenio colectivo de deportes-, aunque la existencia de otro convenio colectivo superior y su aplicación al caso enjuiciado no esté exenta de particularidades. Ahora bien, la existencia de tales particularidades no significa que la sentencia recurrida haya hecho abstracción de las mismas, pues así se comprende que, entre otras, describa el ámbito funcional y temporal de sendos convenios en lid como premisa para abordar, como así hace, el examen de la existencia de convenio colectivo aplicable, que es lo que resulta exigible desde la jurisprudencia unificada expuesta y se concluye en la instancia en sentido afirmativo.
Por último, tampoco la tesis del recurso merced a la disparidad de empleador a que alude podría alcanzar el éxito que pretende. Resulta destacable de dicha disparidad la distinta naturaleza de los empleadores en la medida en que, como apunta la demandada en su escrito de impugnación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita, ésta supuso un punto de inflexión en la jurisprudencia en materia de convenio colectivo aplicable cuando concierne a una administración pública que no podemos desconocer. Sirva sin embargo reseñar de dicha sentencia que el impugnante cita a refuerzo de su oposición al motivo -dictada en Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 6 de mayo de 2.019 en el rcud. 4452/19 aunque con varios votos particulares- que, a propósito del supuesto de un Ayuntamiento empleador que carecía de convenio propio, lo que hace es modificar su doctrina precedente para unificar la posición de la Sala respecto de la aplicabilidad de los convenios sectoriales en el ámbito de las administraciones públicas ' en el sentido de rechazar tal aplicación cuando en el convenio sectorial no ha tenido participación el ente público afectado' esencialmente porque aquéllas 'no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar', concluyendo entonces que si bien la solución deseable habría sido la de la formalización por la entidad local de un convenio propio, a falta de ésta la respuesta del ordenamiento para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral entonces pasará por 'el respeto a la ley y a los mínimos de derecho necesario ( artículo 3.1.c ET)' dentro de los cuales las partes podrán pactar lo que tengan por conveniente.
Pero cuanto antecede impide también que la argumentación de la recurrente pueda prosperar. La doctrina expuesta, siquiera partiendo como parte en realidad del supuesto en que la entidad local no cuente con convenio colectivo propio, deja expresamente al margen la posibilidad de que un convenio colectivo superior 'pudiere ser eventualmente aplicable a otro tipo de entidades públicas dedicadas específicamente a la actividad' y a cuyo ámbito dicho convenio sea de aplicación, supuesto que conecta con el aquí examinado, situándonos de nuevo con ello en la doctrina jurisprudencial cuya argumentación recoge la recurrida. Atendiendo a tales consideraciones hemos de rechazar la contractualización como solución al caso, lo que además recientemente en la sentencia de 23 de marzo de 2.021 (rsu. 375/2021) invocada en el escrito de impugnación esta Sala de lo Social en definitiva rechazó Todo lo cual conduce la desestimación del motivo dado que no es posible acoger el mantenimiento de la vigencia del convenio colectivo de deportes que la actora plantea como único fundamento para el reconocimiento del permiso solicitado.
A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la FUNDACION MUNICIPAL DE DEPORTES DE AVILÉS sobre derechos -permiso retribuido por matrimonio- y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
