Sentencia Social Nº 2024/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2005 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0010812

sa

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 7 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2024/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 16 de junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 294/2005 y siendo recurrido Copo Fehrer Barcelona, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Don Jose Antonio contra la empresa Copo Fehrer Barcelona, S.L., en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones formuladas en su contra, declarando la procedencia del despido efectuado por la empresa y teniendo por extinguida la relación laboral con efectos 04.04.05."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Jose Antonio ha venido trabajando para la empresa demandada con la categoría profesional Grupo profesional 2, antigüedad desde 11.06.87 y salario bruto mensual de 2.024,24 Euros con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. Desde noviembre de 2003 realiza trabajos como verificador, trabajos que no suponen esfuerzo físico-hecho no controvertido y folios, 181 a 184.

2.- En fecha 24.03.05 la empresa comunicó al actor la iniciación de expediente disciplinario contradictorio, formulando el actor las alegaciones que consideró oportunas. En fecha 04.04.05 el actor recibió, mediante burofax, carta de despido, fechada el 31.03.05 con el siguiente tenor literal:

"Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos la conclusión del expediente disciplinario previo iniciado por esta Dirección mediante Pliego de cargos que le fue entregado el día 23 de marzo de 2005, de conformidad con lo establecido en el Convenio de empresa y demás normativa general de aplicación.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 24 de marzo de 2005 se le comunicó la iniciación del preceptivo expediente contradictorio, previo a la imposición de una sanción por la comisión de una presunta falta muy grave, en los siguientes términos:

Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha decidido proceder a iniciar un expediente disciplinario -en el que Vd. podrá alegar lo que en su defensa estime oportuno-ya que ha tenido conocimiento de unos hechos que entiende pueden llegar a constituir una flagrante vulneración del deber de buena fe contractual que debe regir toda relación laboral. Trasgresión contractual que de no desacreditarse fehacientemente en su pliego de descargos podrá ser considerada incluso como causa de despido.

Por tal motivo, y en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del vigente convenio colectivo de empresa y en los artículos 57 y siguientes del convenio general de la industria química, dentro del expediente previo para ser oído, conforme se específica en el art. 62 del mencionado Convenio químico, la empresa le comunica previamente la apertura de expediente contradictorio, concediéndole el plazo de dos días para que alegue lo que en su defensa y derecho estime oportuno, con la aportación de pruebas que considere necesarias, todo ello en base en el siguiente:

PLIEGO DE CARGOS

*El día 07 de enero de 2005, inició usted proceso de baja por incapacidad temporal por enfermedad común. Pese a ello, la empresa ha tenido conocimiento de la realización, por su parte, de actividades que parecen incompatibles con una situación médica de baja.

*El pasado 19 de enero de 2005 se le observó realizando actividades deportivas en bicicleta entre las 14:35 y las 15:22 horas.

*Ese mismo día 19, a las 16:35 procedió a la apertura de un local de negocio dedicado a la venta de ropa denominado "Rosanna" sito en la calle Lleida número 118. Estuvo el resto de la tarde, hasta las 21:17 horas, realizando labores de atención al público, colocar ropa en las estanterías y tras actividades propias del comercio.

*El 7 de febrero de 2005 volvemos a observarle toda la mañana, hasta las 13:58 horas, en el interior de dicho negocio hasta que a esa hora es Vd. mismo quien procede al cierre. Por la tarde, a las 16:30 horas, procede a abrir el mismo y vuelve a realizar las tareas propias del negocio -colocación de prendas, orden de estantes, atención al público, etc. Así permanece hasta las 21:10 horas en el que cierra nuevamente el negocio.

*El 7 de marzo de 2005 se le observa conduciendo el vehículo Volkswagen Golf matrícula B-5137- SW hasta el negocio 'Rosanna" mencionado anteriormente y procediendo, primero a las 17:15 horas y posteriormente a las 18:11 horas, a descargar maniquíes y numerosas piezas de ropa que posteriormente introduce y coloca en la tienda.

*A mayor abundamiento, se le ha observado durante los días mencionados realizando diversas actividades como pasear perros, realizar compras, etc. etc.

Actividades que demuestran que durante su situación de baja ha estado llevando una vida completamente normal.

En este sentido, y tras lo expuesto, parece sencillo afirmar por deducción que la realización de tales actividades durante su período de Incapacidad Temporal, además de ser incompatibles con cualquier proceso de recuperación y descanso, demuestran fehacientemente lo siguiente:

1.- Que usted se encuentra en plena aptitud para realizar los trabajos correspondientes a su categoría profesional en la empresa.

2.- Que usted está realizando trabajos durante su situación de Incapacidad Temporal, pero por el contrario no aparece por la empresa.

3.- Que su actitud supone fraude y deslealtad hacia la empresa y hacia la Seguridad Social.

Por todo ello, consideramos que esta conducta supone un grave incumplimiento contractual, pudiendo ser incluso constitutivo de justa causa de despido al amparo de lo dispuesto en el art. 54 apartados 1 y 2 d) del Real Decreto legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores: "La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", por lo que, como le hemos mencionado más arriba, le concedemos el improrrogable plazo de dos días a contar desde el día de la presente notificación para que Usted pueda contestar por escrito las alegaciones que considere convenientes a su defensa, con aportación de cuantos documentos considere de interés.

Asimismo, le informamos que con fecha de hoy se da traslado de la apertura del presente trámite de audiencia a los representantes de los trabajadores, a los que se les notificará igualmente la resolución definitiva que se adopte.

La empresa resolverá, a la vista de las alegaciones y declaraciones efectuadas, en el plazo de dos días a contar desde la recepción de sus alegaciones o, en su caso, desde la expiración del término establecido para su formulación sin que hubiera hecho uso de su derecho. El presente trámite de audiencia seguirá su curso hasta su finalización, haya usted formulado o no el correspondiente pliego de descargos, de lo que se le advierte expresamente.

Por último, y dado que Usted sigue de alta en la empresa, se le comunica que queda exento de venir a trabajar hasta la resolución del expediente, aunque le serán abonadas sus retribuciones.

II Con fecha 24 de marzo de 2005, usted, dentro del plazo conferido al efecto, presentó en su defensa escrito de alegaciones, haciendo constar las convenientes a su derecho, sin aportación de prueba alguna para su efectiva acreditación.

III. - De la iniciación del expediente contradictorio se dio asimismo traslado a la representación de los trabajadores.

IV Se han cumplido los trámites formales exigidos para la tramitación del presente expediente sancionador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1°.- El trabajador alega que está cumpliendo de modo estricto las indicaciones médicas dadas respecto a la enfermedad de hernia dIscal que padece, y que actividades tales como pasear, ir de compras e incluso andar en bicicleta, son aconsejadas para una recuperación y evolución favorable a sus dolencias.

Sin embargo, no aporta justificación ni documento alguno que acredite lo manifestado en su defensa. Tampoco prueba ni acredita que su situación médica haya sufrido alteraciones o variaciones por lo que se le supone impedido para la realización de sus funciones laborales.

Usted reconoce la veracidad de los hechos que se le imputan en el pliego de cargos, consistentes en andar en bicicleta, conducir su vehículo, pasear al perro, realizar compras, etc.

2° Se le imputa igualmente la realización de labores de atención al público y actividades propias del comercio tales como colocar ropa en las estanterías, orden de estantes, apertura y cierre del establecimiento, etc. en el negocio dedicado a la venta de ropa denominado "Rosanna ".

En su escrito de descargos manifiesta que dicho negocio es titularidad de su esposa y, si bien en un primer momento niega la realización de las tareas que se le imputan, al afirmar que "no realiza actividad alguna en la tienda" y "no conocer los detalles de la gestión diaria de la misma", posteriormente admite que "en alguna ocasión" ha coincidido con su esposa en el local a la hora de cierre o apertura del mismo.

De igual modo usted mismo reconoce que tiene sus obligaciones con la empresa y que está sometido a los turnos de trabajo, por lo que vuelve a reconocer la veracidad de los hechos descritos.

En ningún caso las imputaciones realizadas pueden ser calificadas como imprecisas o genéricas, ya que en el pliego de cargos están perfectamente detalladas y descritas las actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal que usted estaba realizando los días 19 de enero, 7 de febrero y 7 de marzo del 2005.

Entendemos, por ello, que con la descripción realizada en el pliego de cargos usted conoce perfectamente los hechos que se le imputan, lo que excluye de inicio cualquier posible indefensión, máxime cuando se le ha dado trámite para alegar y probar lo que le convenga en su defensa.

3 Respecto a la imputación relativa a la actividad de transporte y descarga de maniquíes y ropa desde el vehículo Volkswagen al establecimiento "Rosanna", usted se limita a negar los hechos descritos sin aportar prueba alguna en su descargo.

4 Por todo ello y ante la falta de prueba que acredite la veracidad de sus alegaciones, deben tenerse como acreditados los hechos contenidos en el Pliego de Cargos.

Los mencionados hechos revelan, a nuestro entender, que usted se encuentra en plena aptitud para realizar los trabajos correspondientes en la empresa y que usted está realizando trabajos durante su situación de incapacidad temporal, lo que supone incurrir en fraude y deslealtad hacia esta empresa y frente a la Seguridad Social, de la que viene percibiendo la prestación correspondiente.

Los anteriores hechos suponen un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales, siendo constitutivos de causa de despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54, apartados 1 y 2 d) del Real Decreto legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

En virtud de todo lo expuesto, por medio del presente se da por concluido el presente expediente sancionador, y se le comunica que la falta calificada como muy grave es sancionada con el despido disciplinario con efectos del día de hoy, poniendo a su disposición mediante transferencia la liquidación de todos sus haberes profesionales devengados hasta la fecha.

De la presente notificación se dará oportuno traslado a la Representación de los Trabajadores ". - folios 9 a 14. y folio 147-

3.- El actor está afiliado al Sindicato independiente de Automoción (S.I.A.). La empresa comunicó la iniciación del expediente sancionador al Comité de Empresa en fecha 24.03.05. También dio traslado de dicho expediente al Delegado Sindical de STA, Sr. Valiente, si bien en fecha 29.03.05. El Sr. Valiente se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 17.02.05 hasta el 24.03.05, siendo el primer día de trabajo el 29.03.05, coincidiendo con la terminación de la Semana Santa.

La carta de despido fue comunicada tanto al Comité de Empresa como al Delegado Sindical de STA, aunque encontrándose este ausente fue recibida por otro miembro del Sindicato, Sr. Gordillo..- folios 135, 136, 153, 154

4.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 07.01.2005, por dolencia en las lumbares, habiendo sido dado de alta médica el 13.04.2005.

5.- La tienda "Rosanna" es propiedad de la esposa del actor..- folios 106 a 109.-

6.- La empresa tiene conocimiento de los hechos el 17.02.2005, fecha en que se entrega el informe realizado por el detective.- folio 223.-

7.-El actor, al menos, durante los días 19.01.05, 07.02.05 y 07.03.05, estuvo trabajando en la tienda "Rosanna" sita en la calle lleida n° 118 de El Prat de Llobregat. Acudió a la misma, en el vehículo Volkswagen Golf, cargado de maniquíes que él mismo introduce en la tienda. También descargó ropa del coche la introdujo en la tienda y él mismo la situó en las estanterías, arregló el escaparate de la misma, cerró y abrió la tienda en varias ocasiones y atendió al público..- folios 204 a 267 y CD Room visionado y testifical Luis Alberto .

8.- El actor salió en mountain bike debidamente equipado desde las 14:35 horas hasta las 15:22 horas.- folio 219 y testifical Don. Luis Alberto .

9.- Hay cuatro miembros del sindicato SIA en el comité de empresa.- interrogatorio empresa demandada.-

10.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal o sindical de los trabajadores.

11.- Intentada conciliación en el SCI del Departament de Treball el mismo terminó con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar el día 12.05.05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como procedente, con las medidas legales inherentes a dicha calificación, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero, sexto y séptimo.

Ha de indicarse, primeramente, que la prosperabilidad del motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos probados exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

La revisión del hecho primero consiste en que se haga constar que el trabajo que desempeña el demandante es esencialmente manual dentro del proceso de producción de la cadena de fabricación, que exige destreza y esfuerzo físico constante con movimientos repetitivos. No puede aceptarse la modificación propuesta porque no consta ningún documento en el que justificar la revisión. Se remite a los mismos que la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta, folios 181 a 183, y 184 y siguientes; los primeros se refieren a unos cuadros de distribución por semanas de los trabajadores entre los diferentes puestos de trabajo, de donde no es posible apreciar que existe error en la valoración de la prueba. El segundo se refiere a una evaluación de riesgos profesionales, que alude a diversos puestos de trabajo.

Modificación del hecho probado sexto con el texto que propone, si bien lo que pretende introducir es que la empresa tuvo conocimiento de los hechos el 8 de febrero de 2.005. No podemos aceptar la redacción que propone, porque en el folio 223 consta el informe fechado el 17 de febrero de 2.005, que es la fecha consignada por la Juzgadora de instancia.

Modificación del hecho séptimo, proponiendo una nueva redacción. Se remite al informe de detectives, folios 204 a 269, dando una nueva versión respecto a los hechos que se le imputan y que se declaran probados en la resolución de instancia. No puede aceptarse la modificación propuesta porque dicha prueba no es idónea a efectos revisorios. Se trata de un informe elaborado por profesionales de la investigación privada y el artículo 265,1,5 de la Ley de de Enjuiciamiento Civil establece, respecto a los hechos consignados en dichos informes que no fueran reconocidos, que se practicará prueba testifical, en los términos del artículo 380 de la misma Ley , es decir, por los autores de dichos informes.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 60,2 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la prescripción de la falta. Indica que en la carta de despido se imputan determinados hechos sucedidos en distintas fechas. El primero de los hechos que se imputan se refiere a hechos acaecidos el 19 de enero de 2.005, por lo que, al iniciarse el expediente contradictorio el 24 de marzo, habría transcurrido el plazo de prescripción. No puede aceptarse el motivo del recurso porque, por un lado, en el hecho probado sexto se indica que la empresa no tuvo conocimiento de este hecho hasta el 17 de febrero, fecha de entrega del informe; y, por otro, aunque se aceptara que no puede ser objeto de sanción la imputación del 19 de enero, la carta de despido alude a otros días, en los que no operaría la prescripción, en los cuales el demandante estuvo trabajando mientras permanecía en situación de incapacidad temporal.

TERCERO.- La parte recurrente denuncia también el incumplimiento de requisitos formales, y, en concreto, la obligación de la empresa de informar a los representantes de los trabajadores y al Delegado Sindical, como exige el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 10,3,3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

En dicho precepto se establece como requisito para la validez del despido de un trabajador afiliado a un Sindicato, cuando el empresario conozca esta circunstancia, que antes de proceder al despido se oiga al Delegado Sindical correspondiente. Cita la parte recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.001 , y considera que, en el presente supuesto, no se cumple con dicha exigencia formal, por lo que el despido debería calificarse como improcedente. No podemos compartir dicho argumento puesto que si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha unificado doctrina acerca de cómo debe interpretarse aquella exigencia de la audiencia previa (criterio reiterado en la Sentencia de 7 de junio de 2.005 ), declarando que con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal contenida en los preceptos de la norma orgánica y de la estatutaria citados por el recurrente. En dicha sentencia de 16 de octubre de 2001 , con cita de otras anteriores que, resolviendo otra cuestión, incidían de forma indirecta en la solución de este problema interpretativo - Sentencias de dicha Sala de 31de enero de 2001 y 6 de marzo de 2001 - se decía que, a la vista del texto de los artículos 10.3.3 LOLS y art. 55.1 del ET , "es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído ("ser oídos por la empresa..." arg. ex art. 10.3.3º LOLS) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo, se decía, no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente "la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución" lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora."

En el presente caso, podemos entender cumplido el requisito formal porque la empresa comunicó la iniciación del expediente sancionador al Comité de Empresa en fecha 24 de marzo de 2.005, dando también traslado al Delegado Sindical, quien en dicha fecha se encontraba en situación de incapacidad temporal, siendo el primer día de trabajo el 29 de marzo, fecha en que se le comunicó la iniciación del expediente. La cara de despido está fechada el 31 de marzo, pero no fue comunicada al trabajador hasta el 4 de abril, y no consta que ni los representantes de los trabajadores, ni el Delegado Sindical, ni antes ni después de dicha fecha, presentaran ninguna alegación, en relación con el citado expediente contradictorio. A diferencia de las situaciones resueltas en unificación de doctrina, en este caso sí transcurrió un tiempo suficiente para que el Delegado Sindical pudiera informarse de lo realmente ocurrido para poder intervenir en defensa del trabajador frente a la empresa.

CUARTO. En el último de los motivos del recurso la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54,2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Para resolver el motivo del recurso ha de indicarse que, como hemos declarado en otras ocasiones (Sentencias de la Sala de 29 de diciembre de 1.995, 7 de octubre de 1.996, 6 de julio de 1.998, 29 de septiembre de 1.999, citadas en la de 21 de septiembre de 2.000 ), "frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido (según el cual) "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes" es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa" (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 y de 14 de mayo del mismo año que por esta Sala se cita en la de 15 de febrero de 1.994). En precisión de la referida doctrina debe recordarse, no obstante, lo señalado por el Tribunal en su sentencia de 28 de enero de 1994 en la que se afirma como "la realización de trabajos en situación de baja por enfermedad o accidente, sean para terceros o por cuenta propia, retribuidos o no, son constitutivos de la infracción contractual tipificada (en el artículo 54-2-d ) del Estatuto de los Trabajadores)" salvo en supuestos concretos en los que se trate de una terapia ocupacional compatible con las dolencias determinantes de la baja, si bien, añade, que acreditada "la realidad de un desempeño de funciones, es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional". Se refleja en dichas resoluciones la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en sentencias de 31 de Mayo de 1986, 7 de Julio de 1987, 3 y 12 de Febrero de 1988 y 1 de Julio de 1990 , en las que se declara que ha de estimarse falta muy grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa en situación de Incapacidad temporal.

En el presente caso, la sentencia de instancia refleja dicha doctrina, argumentando que mientras el demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal, prestó servicios por cuenta propia. Consta en los hechos probados que el proceso de incapacidad temporal lo fue por dolencias lumbares -hecho probado cuarto-, que su trabajo es de verificador, que no suponen esfuerzos físicos -hecho probado primero- y que ha realizado determinadas actividades y trabajos que precisan de esfuerzos físicos -hechos probados séptimo y octavo-. No puede compartirse la alegación de la parte recurrente de que los hechos que se relatan no serían causa suficiente para justificar el despido, porque si el demandante estaba incapacitado para su trabajo no puede realizar actividades propias en otra empresa, pues si no tenía aptitud para desempeñar sus tareas, objetivamente tampoco podría tenerlas para realizar otras funciones que exigen de mayores requerimientos funcionales de los que constituyen el núcleo de su profesión. Si el demandante se encontraba de baja médica por una dolencia que le impedía realizar las tareas de su profesión habitual, no puede admitirse que pueda efectuar otras tareas en los términos descritos, lo que implica una actuación desleal al mantener suspendido el contrato de trabajo y no adoptar la debida diligencia para la curación o restauración de la salud. Como se argumenta en la sentencia de instancia, se trata de trabajos que son claramente incompatibles con su estado de salud y no se trata de actividades que puedan resultar beneficiosas para el proceso curativo.

Por ello, debe concluirse en los mismos términos que la sentencia de instancia, al considerar que la conducta del demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual, no siendo aplicable la doctrina gradualista; es cierto que conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 16 y 21 de Marzo de 1988, 6 de Abril de 1990, 20 de Febrero de 1991 y 2 de Abril y 6 de Mayo de 1992 ), se ha establecido que las infracciones que tipifica el núm. 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , para que puedan erigirse en causas que justifiquen la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes lo que excluye su aplicación con carácter objetivo. Ahora bien, los hechos declarados probados revisten la gravedad suficiente para calificar el despido como procedente, pues si se acredita la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador, que deben calificarse como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así "si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (STS de 11 de octubre de 1.993 ).

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Antonio contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona , en los autos nº 294/2005, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.