Sentencia Social Nº 2024/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1033/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1033/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1033/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2024/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1033/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-01-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 1382/08, seguidos sobre despido, a instancia de D. Luis María , asistido por el Letrado D. Pedro Miguel Sánchez Lizondo, contra la empresa TERRA GROUP FRUTA, SL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12-01-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la prescripción planteada y desestimando la demanda formulada por D. Luis María, debo declarar y declaro procedente su despido, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa Terra Group , S.L. de la pretensión en su contra ejercitada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Luis María , con D.N.I. número NUM000, venía prestando sus servicios profesionales, por cuenta y orden de la empresa demandada, Terra Group Fruta, S.L. dedicada a la actividad de comercio al por mayor de frutas, patatas y verduras, siéndole de aplicación el Convenio marco del comercio , desde el 11-7-00, con la categoría profesional de jefe de administración y director financiero y salario mensual prorrateado de 3.074 euros. (hechos no discutidos). SEGUNDO.- Que mediante comunicación escrita de fecha 24 de septiembre de 2008 le fue notificado al actor su despido , con efectos de esa fecha en base a los siguientes hechos: "1) Ha venido haciendo uso irregular de las tarjetas de crédito y débito que la empresa ha puesto a su disposición. 2 ) Ha organizado viajes de empresa y desplazamientos en su condición de responsable de Administración alegando la necesidad de los mismos, habiéndose podido comprobar posteriormente que eran simples pretextos para ausentarse de su puesto de trabajo. 3) Ha incurrido en reiteradas faltas de puntualidad en el cumplimiento de su jornada laboral. 4) Ha incurrido en absentismo al no personarse en su puesto de trabajo sin haber dado explicación alguna ni haber justificado debidamente su ausencia. 5) Ha mantenido y mantiene, a titulo particular relaciones comerciales y contractuales con clientes, proveedores y empresas vinculadas a Terra Group Fruta, aprovechándose de los contratos y relaciones que derivadas de su puesto en esta empresa , dañando la imagen y el prestigio de esta. 6) Ha disminuido de forma voluntaria, evidente y continuada su rendimiento laboral. Debe usted saber que dichas faltas están tipificadas como causas justificada de despido en el artículo 54.2 letras a) b) y e) del ET así como en el artículo 64 del Convenio colectivo al que se remitió su contrato y sancionables con el despido por el artículo 55 del mismo texto. 1.-) En cuanto a la primera de las causas alegadas , la empresa a partir de la reciente contratación de la nueva directora financiera ha iniciado un proceso de revisión y auditoría del uso que usted ha hecho de las tarjetas de crédito y débito que la empresa puso a su disposición en cuanto empleado de la empresa para atender pagos y gastos derivados exclusivamente de esta y en particular para sus desplazamientos al extranjero. Se ha detectado que se han efectuado pagos y cargos de carácter personal y que nada tienen que ver con sus labores en la empresa y ha retirado dinero en efectivo de cajeros sin autorización y explicación alguna. En particular con la tarjeta Iberia Bussiness 7880: A) Existen reintegros y pagos sin justificar, entre otros: 15-5-08: reintegro de 150 euros y 6'75 euros de comisión, 20-5-08 reintegro de 300 euros y 13'50 euros de comisión, 21-5-08 reintegro de 300 euros y 7'50 euros de comisión, 21-5-08 restaurante lipizano, 21-5-08, marisquería, 26-5-08, restaurante La Trocha , 26-5-08, cafetería Torreón , 27-5-08, Fashion Body, 27-5-08, reintegro de 300 euros y 13'50 euros de comisión, 2-6-08 dos reintegros de 60 euros y 150 euros , 10-6-08 pago de 22'50 euros, 3-7-08 restaurante Lipizano , 71'80 euros, 4-7-08 restaurante La Marina, 181'90 euros, 4-7-08 restaurante Lipizano 48'10 euros , 28-7-08 Malika (3 pagos), 128, 315 y 315 euros, 28-7-08 restaurante Lipizano, 59'55 euros y 28-7-08 Trinimar, 92 euros. B) Existen cargos de naturaleza particular efectuados haciendo uso de la tarjeta durante los fines de semana , entre otros: 3-5-08, cedipsa 33111-2, 60'55 euros, 3-5-08 autopista Aumar, 5'65 euros, 3-5-08 Pkaena 08, 26'35 euros, 17-5-08 reintegro 300 euros comisión 13050 euros , 18-5-08 Hotel Center Castellón, 100 euros, 18-5-08 cepsa, 121'91 euros, 18-5-08 restaurante La Pelejaneta, 43 euros, 18-5-08 cajero rural caja, 150 euros y comisión 6'75 euros, 31-5-08 reintegro de 100 euros y pago de 30 euros , 14-9-08 Malika, 170 euros, y 14-9-08 est. Serv. 60 euros. C) Existen cargos de naturaleza particular efectuados haciendo uso de la tarjeta durante sus periodos vacacionales (18-8-08 a 22-8-08 y 25-8-08 a 29-8-08): 18-8-08 , restaurante Galeón 42'50 euros, 18-8-08 Fadrell, 30 euros , 20-8-08 restaurante la Marina, 55'40 euros, 20-8-08 cepsa, 35 euros, 26-8-08 Farmacia Garrido 53'38 euros, 27-8-08 cepsa , 25 euros, 27-8-08 restaurante la Marina, 59'80 euros, 28-8-08 restaurante La Marina, 81'20 euros, 29-8-08 Malika, 20 euros, 29-8-08 Malika 12'60 euros, 29-8-08 Malika 199'80 euros y 29-8-08 el Corte Inglés 500 euros. Igualmente se observa que ha hecho uso en fines de semana de la tarjeta Ressa 50289 entregada para pago de carburante por desplazamientos de trabajo , en particular: 6-6-08, viernes, reposta a las 17'11, 90 litros por valor de 123'37 euros, 7-6-08 sábado a las 23'08 reposta 44 litros por 26 euros y el 8-6-08 domingo hace un pago por 4'70 euros. Todo ello a falta de verificar los movimientos de la referida tarjeta correspondientes a los meses de abril y junio. Esta situación se produce existiendo el precedente de los pagos indebidos efectuados con la tarjeta 0307 en anteriores ocasiones, las últimas de fecha 29-2-08 del centro Porche de Castellón por importes de 126'64 euros y 1.472'75 euros correspondientes a su vehículo particular, Burberrys Puerto Banús de fecha 21-3 e importe de 210 euros, farmacia de 19-3 e importe de 11'65 euros, todas ellas de naturaleza particular , como reconoció tras ser amonestado verbalmente y devolver dichos importes a la empresa. 2.-) En cuanto al segundo de los puntos, en fechas recientes usted expuso al gerente de la empresa la necesidad de visitar la filial de la empresa en Timisoara (Rumanía) para supervisar la marcha de la misma y atender diversas cuestiones que precisaban de su desplazamiento a dicha ciudad. A tal efecto, procedió a contratar personalmente, a través de Viajes el Corte Inglés, agencia de viajes de la empresa, los billetes de avión necesarios, que fueron abonados por la esta, informando a la gerencia que se desplazaría al mediodía del día 18 y regresaría en la mañana del 20 para durante el día 19 atender en Timisoara los asuntos pendientes. Comprobado a través de la agencia de viajes, el plan de viaje , se observa que usted planificó pernoctar en Bucarest y no llegar a Timisoara hasta las 22'25 del jueves 18, regresando en el vuelo que sale de dicha ciudad a las 06'30 del viernes 19, por lo que no mantuvo reunión ni visita alguna y ni siquiera se personó en las instalaciones de la filial. Estos hechos suponen una trasgresión de la confianza depositada en usted, al permitírsele sin supervisión alguna decidir y organizar sus desplazamientos e igualmente al quebrantar la confianza que supone entregarle dinero en efectivo en depósito. Igualmente, detectadas las irregularidades referidas a la tarjeta de crédito, se han verificado algunos desplazamientos efectuados por usted y los gastos repercutidos a la empresa. En particular se ha comprobado recientemente que en fecha 16-4-08 coincidiendo con la final de la Copa del Rey de Fútbol a celebrar en Madrid , usted alegando la necesidad de desplazarse y pernoctar ese día en dicha capital para mantener una reunión con la firma CESCE aseguradora de Terra Group se desplazó a Madrid y abonó con la tarjeta de crédito de la empresa diversos gastos posteriormente se comprobó que nada tienen que ver con nuestra firma, concretamente consumiciones y servicios en conocidos locales de alterne de dicha ciudad. Al día siguiente 17-4-08 pese a tener que atender diversos asuntos estuvo ilocalizable. Tras estar varias personas desde las 9 de la mañana intentando localizarle en vano usted envió finalmente a las 16'26'06 un mensaje SMS a un compañero en el que textualmente decía "HOLA ME ACABO DE DESPERTAR, ESTOY HECHO UNA MIERDA. VOY A DORMIR UN POCO MÁS , MAÑANA NOS VEMOS. MÁS TARDE TE LLAMO". Recientemente durante el proceso de control efectuado en el mes de agosto se ha tenido conocimiento de estos hechos y se ha comprobado que el viaje a Madrid era innecesario y se debía a razones de ocio personal, constituyendo un pretexto para desplazarse a Madrid al evento futbolístico, con posterior fiesta nocturna, todo ello a cargo de la empresa y para que se le computara ese tiempo como horas trabajadas. 3.-) Desde que en el mes de julio se le amonestó por incumplir su horario de trabajo y se instaló una aplicación informática que comprobaba el mismo se ha constatado que incumple sistemáticamente su horario laboral, como resulta de la siguiente tabla obtenida del sistema de control presencial que recoge las siguientes horas de entrada y salida de los días: 25, 26 y 27 de junio, 1 , 2,3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14 , 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 , 25, 28, 29 y 31 de julio, 1, 4, 5 , 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 26 de agosto, 1, 2 , 3, 4, 9, 10, 15 y 16 de septiembre. 4.-) El pasado día 18, habiendo sido convocado el día anterior por el gerente a una reunión a primera hora de la mañana en las oficinas de la empresa se desplazó, sin consentimiento de aquel a atender asuntos personales en Jumilla (Murcia), anunciando mediante un mensaje SMS que llegaría tarde a la reunión, sin que finalmente siquiera se personara en la empresa. 5.-) Visitó a D. Lucas , cliente y socio de nuestra empresa y radicado en Jumilla , pactó con este comprarle un caballo para su uso personal y este le vendió el caballo con pago aplazado. Pese a ello cuando el Sr. Lucas le requirió el pago le entregó unos pagarés que han resultado ser incorrientes. De todos estos hechos se ha tenido conocimiento recientemente por el Sr. Lucas . Igualmente ha concertado para sus negocios particulares, diversas operaciones con los bancos con los que opera nuestra empresa. Al menos, se tiene constancia de que lo ha hecho con el Banco Popular y Banesto. En particular, solicitó para sus negocios particulares financiación al Banco Popular que continuamente intenta contactar infructuosamente con usted para regularizar su situación, lo que a juicio esta empresa daña la imagen de nuestra empresa ante dicha entidad e interfiere en las relaciones con la misma, al ser usted encargado de tratar con dicho Banco en nombre de la empresa. 6.-) Desde hace meses, desoyendo las continuas indicaciones de la gerencia, ha venido atendiendo a sus negocios personales en horario laboral , haciendo uso de los medios materiales e instalaciones de la empresa. En particular , son continuas las llamadas motivadas por sus negocios particulares que hace y recibe en horario laboral desatendiendo sus obligaciones, interrumpiendo reuniones y haciendo que se ausente de su puesto de trabajo, lo que debido a la desconcentración que esta situación le provoca ha obligado a la empresa a transferir algunas de sus funciones a otros compañeros y a contratar a una directora financiera que asuma otras, dado su bajo rendimiento y la desatención en las que se hallan sus tareas habituales. Igualmente se reciben continuas llamadas y recargos del Corte Inglés y Citibank que le requieren que regularice inmediatamente sus deudas con dicha entidad. Como quiera todas estas circunstancias constituyen falta laboral muy incardinable en el art. 54 letra e) del ET que dan lugar a su despido disciplinario con efectos del día de hoy.... .(Documento aportado por la parte actora). TERCERO.- Que el actor no justificó los gastos que constan en la carta de despido. Que no está permitido el uso de la tarjeta de crédito de la empresa para uso particular ni sacar dinero en efectivo. Que el actor devolvió algunas cantidades pagadas con la tarjeta de la empresa. Que al actor se le bajó el crédito de la tarjeta y se le retiró la tarjeta de combustible. Que era normal que el actor se ausentase de su puesto de trabajo y recibiese muchas llamadas de trabajo y personales. Que el actor el día 17-4-08 a las 16'26'06 mandó a la empresa el mensaje que consta en la carta de despido. Que ese día no fue a trabajar. Que el horario del actor no era flexible. Que el actor recibía la visita de algunos clientes y proveedores los fines de semana. (Prueba testifical de Dª Nicolasa, D. Carlos Jesús y D. Arcadio y documentos aportados por la empresa). CUARTO.- Que el actor compró un caballo a D. Lucas y para cuyo pagó le entregó un pagaré que le fue devuelto. Que D. Lucas mantiene una relación comercial con la empresa demandada y las cuentas las arreglaba con el actor. (Prueba testifical de D. Lucas ). QUINTO.- Que Imex Valencia, S.L. empresa propiedad del actor , firmó un préstamo con la Caixa Penedés de Benicasim, que hubo un traspaso de una cuenta a otra y que la empresa demandada devolvió el dinero. Que se canceló la operación con intereses de demora de unos 22.000 euros. Que lo pagó el titular que era Imex y que el director de la citada Caixa no sabe si se lo han devuelto. Que en el préstamo de Imex a Terra actuó D. Marcos como avalista a título personal. Que el actor visitaba una vez a la semana la oficina de Banesto de Vila-real por la mañana. (Prueba testifical de D. Leovigildo y D. Teodulfo y documentos aportados por la empresa). SEXTO.- Que el actor organizó un viaje a Timisoara (Rumanía) salió de Valencia el día 17 de septiembre a las 14'30 horas y llegó a Bucarest a las 19'00 horas. El día 18 de septiembre cogió un avión de Bucarest a las 21'35 horas y llegó a Timisoara a las 22'25 horas. El día 19 de septiembre cogió un avión de Timisoara a las 6'30 horas y llegó a Bucarest a las 7'20 horas cogiendo otro avión que aterrizó en Valencia a las 13'40 horas. (documentos aportados por la empresa). SÉPTIMO.- Que en fecha 17 de octubre de 2008, se celebró ante el SMAC, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que desestima la alegada excepción de prescripción de las faltas imputadas al actor , por estimar extemporánea su alegación producida en el trámite de conclusiones de la parte , lo que impedía una defensa efectiva de la contraria , entra a conocer de los hechos imputados en la carta de despido, los estima totalmente acreditados, y concluye calificando la conducta como una trasgresión de la buena fé contractual , por lo que el despido es considerado procedente.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el trabajador en un recurso esquematizado en varios motivos basados, respectivamente, en los apartados b y c del art 191 de la LPL .

En los dos primeros motivos se pretende la revisión de los hechos probados tercero y quinto, cuya redacción alternativa se postula del modo que sigue:

1.- Respecto al tercero, se pretende su redacción alternativa a la establecida en la Sentencia, a través del texto que sigue: "El actor ha utilizado en varias ocasiones las tarjetas de crédito que la empresa ponía a su disposición para obtener dinero en efectivo de los cajeros y en otros casos para efectuar pagos de carácter particular. La empresa controlaba mensualmente el uso que hacía el actor de la tarjeta y éste devolvía, o la empresa le descontaba, el importe que el actor no justificaba o destinaba a usos particulares. Esta práctica ha sido habitual durante todo el tiempo que el actor ha venido utilizando las tarjetas que la empresa ponía a su disposición. Que el actor el día 17-4-08 a las 16.26.06 mandó a la empresa el mensaje que consta en la carta de despido. Que ese día no fue a trabajar porque tenía vacaciones. Que el horario del actor era flexible. Que era frecuente que el actor se ausentase por motivos profesionales de su puesto de trabajo en la oficina de la empresa y recibiese llamadas telefónicas de trabajo y personales. Que el actor recibía la visita de algunos clientes y proveedores los fines de semana (Prueba testifical de Dª Nicolasa . D. Carlos Jesús y D. Arcadio y documentos aportados por la empresa)." Tal modificación la fundamenta en los folios 68, 76 , 82, 86, 87, 97, 98 , 110, 111, 112, 113, 114 que evidencian que el actor usaba habitualmente la tarjeta de crédito de la empresa para sacar dinero , y que hacia pagos de carácter particular, con cargo a la que empresa, que luego devolvía o se le descontaban por la empresa, la cual supervisaba mensualmente tal uso , y que tal uso incluía el abono de viajes. Pero la pretensión de revisar tal hecho, tiene su base documental en los mismos documentos que fueron en su momento analizados por la Sentencia de la instancia. Pero, además, la Sentencia de instancia estima acreditado, a sensu contrario de lo afirmado por el actor, que éste carecía de la autorización para usar con fines particulares tales tarjetas, y llega a dicha conclusión por medio de prueba testifical, cuya valoración no se discute por la parte recurrente , ni resultaría procedente valorarla de nuevo, pues nada se señala respecto a una arbitraria o absurda valoración de la misma, único supuesto en el que el Tribunal Supremo ha considerado susceptible de revisar la prueba de testigos en suplicación. El contenido de tal alternativa resulta, además, poco coherente, con el hecho, éste sí plenamente constatado, de que al actor ya se le había procedido a reducir el crédito disponible por tarjeta, así como a retirarle la tarjeta de combustible por usos indebidos anteriores. Por ello , no cabe estimar tal revisión.

2.- En cuanto al hecho Quinto, se pide su revisión para que se añada al mismo lo que sigue: "Con posterioridad a la problemática surgida por el préstamo concedido por Imex valencia, sociedad limitada ( propiedad del actor) a Terra Group a través de Caixa Penedés , la mercantil demandada decidió utilizar mecanismos de control informático de la actividad laboral del actor". Su base documental tiene la pretensión de estimar acreditada tal relación causal en la constatación de fechas de los documentos donde constan las relaciones entre ambas empresas y el inicio de los mencionados controles. Pero tal modificación tampoco puede prosperar, pues ello implicaría efectuar una deducción sin una premisas claras y concluyentes, es decir, en efectuar una hipótesis, contra la cual se puede argumentar que los mecanismos de control se instalaron en relación con todo el personal de la empresa, y no solo con el ahora recurrente, lo que priva de toda fuerza argumentativa al planteamiento del recurrente. Por ello , tampoco procede aceptar tal revisión.

SEGUNDO.- Se plantean dos nuevos motivos, con el amparo procesal del apartado c) del art 191 de la LPL , en los que se denuncian, respectivamente, los arts 58 y 60 en relación con la graduación de las faltas y la figura de la prescripción, y los arts 54 y 55 del mismo texto legal, que se entienden indebidamente aplicados.

1.- En el primero, porque la remisión que la carta efectúa al Convenio colectivo aplicable, en su art 64, como no indica a que convenio se refiere, deja indeterminado el régimen jurídico aplicable , y en consecuencia, la cuestión relativa a los plazos de prescripción de las faltas y cuestiones relativas a la tipificación y graduación de las mismas.

Pero tales alegaciones no afectan a la situación que ahora se analiza, pues salvo que conste cosa distinta en un supuesto concreto por el especial tratamiento que un convenio en particular efectúe de una concreta situación formal, por ejemplo , estableciendo la obligación de realizar un expediente disciplinario previo, o por las especiales características de la actividad tenga concretas prevenciones obligacionales bien para la empresa o para el trabajador , el régimen relativo a la prescripción debe buscarse en los plazos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores , en cuyo art 60.2 se contiene la cuestión que se plantea. A los efectos de analizar el alcance del citado precepto hay que partir de que para verificar si se ha computado correctamente el plazo de prescripción, debe recordarse que cuando se trata de una infracción con indudable trascendencia en los deberes de lealtad, que debe exigirse de quien ocupa un cargo de confianza, la jurisprudencia viene entendiendo que el plazo prescriptivo no comienza a correr , sea cual sea el que se aplique, hasta que el empleador tuvo cabal conocimiento de los hechos ocurridos. En este sentido el Tribunal Supremo, en Sentencia recaída en unificación de doctrina: 29-Septiembre-1995 , (R.J. 6925) ha entendido que " el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se computa hasta que èste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias", y en el análisis de lo que son actos de ocultación se menciona que la ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos , sino que basta para que no empiece a computarse la prescripción que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues si se esta gozando de manera continuada de una posición de confianza, es esa continuidad de la falta la que determina que ésta perdure, y sirve de base al inicio del cómputo. Doctrina que resulta claramente de aplicación al supuesto que se analiza. En éste el actor , que es jefe de administración y director financiero de la entidad demandada , tiene el pleno control de la entidad en relación con sus propios gastos , de cuya justificación se encarga él mismo; de ahí que solo se pusieran de manifiesto determinadas irregularidades a partir del momento en que es necesario nombrar una nueva directora financiera, a partir de lo cual surge la información para la empresa de las irregularidades del actor No cabe, pues, hablar de prescripción. Y en cuanto a la falta de determinación del Convenio aplicable, la Sentencia señala en su hecho primero que al mismo le es de aplicación el Convenio marco del Comercio, y tal hecho no ha sido discutido, por lo que al mismo habría que atenerse, caso de presentar alguna especialidad a considerar , que no es el caso.

2.- En cuanto a la alegada vulneración de los arts 54 y 55 del E.T. señala el recurrente que los hechos imputados responden a una conducta tolerada por la empresa, sin ocultación ni consecuente fraude, y con una relación de estrecha amistad entre el actor y el administrador único de la empresa demandada, y que han sido las surgidas desavenencias entre ambas debido al abono por la empresa demandada a la empresa Imex, propiedad del actor , de los intereses de un préstamo, lo que ha motivado los posteriores reproches e imputaciones.

Dado que no se niegan la gran parte de los hechos imputados, en base a la mencionada relación previa de amistad entre las partes, debe señalarse que aunque es doctrina reiterada que la tolerancia de la empresa respecto a determinadas conductas de los trabajadores permiten graduar la misma a fin de analizar si el exceso en que se ha incurrido permitía al trabajador suponer que implícitamente era aceptada, tal posibilidad decae cuando la empresa ha iniciado actuaciones tendentes a poner fin a previas situaciones de tolerancia a través de algún tipo de advertencia o admonición o por hechos que denoten la voluntad de la empresa de poner fin a situaciones precedentes. Y en éste caso la sentencia pone de relieve que la empresa obligó al actor a devolver algunas cantidades pagadas con la tarjeta, y que al tiempo " se le bajó el crédito de la tarjeta y se le retiró la tarjeta de combustible", signos evidentes de que la supuesta tolerancia empresarial estaba desapareciendo. Por ello, el mantenimiento de la misma conducta con la excusa de una tolerancia ya desaparecida, no permite admitir ni la autorización de una conducta que consta como prohibida.

Por otro lado , y dado que el recurrente discute acerca de si la sanción resulta proporcional a la conducta imputada, debemos decir que , efectivamente , en el derecho sancionador laboral está presente la conocida Teoría Gradualista que busca la necesaria proporción entre la infracción cometida y la sanción, analizando las peculiaridades de cada caso concreto (ss. Tribunal Supremo de 28 de febrero, 6 de abril 1990, 16 de mayo 1991 y 2 de abril y 10 de diciembre de 1992 )). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa , escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho , etc. pues encuentra amparo en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así , la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas , expresa dicho principió en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5. a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado del despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. de modo que no cualquier trasgresión de ella , sino solamente de la de carácter grave y culpable , es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción. Pero en éste supuesto, los excesos del actor, no solo en el uso indebido de las tarjetas de crédito de la empresa , sino también en la falta de justificación de viajes, que han resultado no responder a fines relacionados con la actividad empresarial, incumplimiento sistemático de horario y asistencia a la empresa, y, en definitiva, infracción de los deberes de confianza que debe suponerse en un cargo de directa confianza, que motivaron la previa sustitución del actor en las funciones de financiación de la empresa, son indicativas de un grave déficit en el terreno de la confianza empresarial, que permiten estimar procedente el despido efectuado , tal y como ha sido acordado en la instancia.

Por tanto procede el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de lo ya resuelto en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Luis María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DOS de los de CASTELLON , de fecha 12 de enero del 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.