Sentencia Social Nº 2024/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 2024/15

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1332/15, interpuesto por MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 30 de enero de 2015 y en autos nº 877/15 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por GOBANCAST SL en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2015 , por la que se estimó la demanda interpuesta, se anula la Resolución de la Delegación Provincial de Granada de fecha 16 de abril del 2009 por la que se impone a la empresa GOBANCAST SL una sanción por importe de 20.490, dejándola sin efecto y absolviendo a dicha empresa del pago de dicha sanción económica.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El 16 de abril del 2009 se resuelve por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo imponer a la empresa GOBANCAST SL una sanción por importe de 20.490 euros por los hechos y circunstancias consignados en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM000 que trae su causa en el accidente de trabajo acaecido el día 22 de marzo del 2008 y sufrido por el trabajador Don Jose Luis . Interpuesto Recurso de Alzada ante el Director General de Seguridad y Salud laboral de la Consejería de Economía , Innovación , Ciencia y Empleo se desestima e l 24.7.2013 dicho recurso confirmando la sanción impuesta a la empresa .

El trabajador cuando ocurrió el accidente tenía un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo desde 8.2.2008 a 7.5.2008

SEGUNDO.-La Inspección Provincial de trabajo el 12.1.2009 Levanta Acta de Infracción en donde se recoge como ocurrió el accidente : Sobre las 3,15 horas de la madrugada el trabajador conducía un camión de recogida de residuos sólidos urbanos , de tres ejes , para desplazarse a pueblos de la Alpujarra puesto que el compañero que desempeñaba la función de conductor se encontraba con permiso de vacaciones y el accidentado ejercía alternativamente las funciones de conductor y recogedor de residuos .Alrededor de las 10 a 11 de la mañana al finalizar la ruta asignada , en la localidad de Alpujarra de la sierra ( Granada), la prensa de compactar se paró. En un lateral del camión hay una palanca para iniciar la función .El trabajador le dio a la palanca con la mano derecha y esta para que continuara compactando los residuos y , en un momento deslizó su mano en el pequeño hueco de la guía que estaba funcionando , fue atrapada la mano y seccionada con la pala de arrastre.

El trabajador para retirar un atranque , abrió la parte lateral del camión que deja al descubierto las guías situadas en la tolva por las que circula la palanca que recoge y empuja la basura a la prensa , procediendo a retirar un atranque mientras la maquina se encontraba en movimiento , no parando la máquina con el pulsador de parada de emergencia situado a escasos 40 cms de la abertura de las guías y fácilmente accesibles. Al introducir la mano en el hueco de la guía mientras estaba en movimiento en un ciclo de trabajo fue atrapada y seccionada con la pala de arrastre. A consecuencia de tal accidente don Jose Luis sufrió amputación de la mano derecha a nivel del carpo con sección de la arteria radial y cubital requiriendo para curar 348 días impeditivos de su actividad laboral y de los que 53 días fueron de ingreso hospitalario quedándole como secuelas muñeca dolorosa, amputación de mano a la altura del carpo y perjuicio estético.

Ha quedado acreditado que la parte lateral del camión esta siempre cerrada con llave. Por prueba testifical ha quedado acreditado que el compactador está protegido por puertas metálicas que impiden cualquier enganche, estas puertas metálicas llevan unos pasadores y unos tornillos para quitar los mismos se necesita una lleve fija, la empresa no autoriza a quitar dichos tornillos de la puerta lateral. Si se manipula la puerta lateral permite compactar y aumentar la carga con lo cual se hacen menos viajes aumentando así la capacidad del camión.

El trabajador accidentado estuvo durante un mes acompañado por otro trabajador que le explicaba como funcionaba el camión .

TERCERO .-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Órgiva se siguen diligencias previas que terminaron en sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada procedimiento Abreviado nº 132/2011 en fecha 7 de noviembre del 2011

Se interpone recurso de alzada el 12.9.2012 ante la Dirección General del INSS contra la resolución de 6.8.2012 de la Dirección Provincial .El cual fue desestimado por resolución de 4.12.2012

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la autoridad laboral la sentencia que había estimado la demanda de la empresa y había dejado sin efecto la sanción de multa impuesta en resolución de 16/4/2009 por importe de 20.490 euros, a consecuencia de la comisión de una infracción por falta de formación e información al trabajador accidentado el día 22/1/2008, cuando prestaba servicios para la misma, y sufrió la amputación de la mano derecha, siendo la dinámica incombatida de acaecimiento de aquel la siguiente: 'Sobre las 3,15 horas de la madrugada el trabajador conducía un camión de recogida de residuos sólidos urbanos, de tres ejes, para desplazarse a pueblos de la Alpujarra puesto que el compañero que desempeñaba la función de conductor se encontraba con permiso de vacaciones y el accidentado ejercía alternativamente las funciones de conductor y recogedor de residuos. Alrededor de las 10 a 11 de la mañana al finalizar la ruta asignada, en la localidad de Alpujarra de la sierra ( Granada), la prensa de compactar se paró. En un lateral del camión hay una palanca para iniciar la función. El trabajador le dio a la palanca con la mano derecha y esta para que continuara compactando los residuos y, en un momento deslizó su mano en el pequeño hueco de la guía que estaba funcionando, fue atrapada la mano y seccionada con la pala de arrastre.

El trabajador para retirar un atranque, abrió la parte lateral del camión que deja al descubierto las guías situadas en la tolva por las que circula la palanca que recoge y empuja la basura a la prensa, procediendo a retirar un atranque mientras la maquina se encontraba en movimiento, no parando la máquina con el pulsador de parada de emergencia situado a escasos 40 cms de la abertura de las guías y fácilmente accesibles. Al introducir la mano en el hueco de la guía mientras estaba en movimiento en un ciclo de trabajo fue atrapada y seccionada con la pala de arrastre. A consecuencia de tal accidente don Jose Luis sufrió amputación de la mano derecha a nivel del carpo con sección de la arteria radial y cubital requiriendo para curar 348 días impeditivos de su actividad laboral y de los que 53 días fueron de ingreso hospitalario quedándole como secuelas muñeca dolorosa, amputación de mano a la altura del carpo y perjuicio estético.

Ha quedado acreditado que la parte lateral del camión esta siempre cerrada con llave. Por prueba testifical ha quedado acreditado que el compactador está protegido por puertas metálicas que impiden cualquier enganche, estas puertas metálicas llevan unos pasadores y unos tornillos para quitar los mismos se necesita una lleve fija, la empresa no autoriza a quitar dichos tornillos de la puerta lateral. Si se manipula la puerta lateral permite compactar y aumentar la carga con lo cual se hacen menos viajes aumentando así la capacidad del camión.

El trabajador accidentado estuvo durante un mes acompañado por otro trabajador que le explicaba como funcionaba el camión'.

El trabajador había iniciado la relación laboral el 8/2/2008 y por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Órgiva se siguen diligencias previas que terminaron en sentencia absolutoria para el representante de la empresa por un presunto delito contra el derecho de los trabajadores, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada procedimiento Abreviado nº 132/2011 en fecha 7 de noviembre del 2011, al achacar el siniestro a imprevisión del trabajador por indebida manipulación del mecanismo de compactación de la carga del camión, sin pulsar el pulsador de parada del mecanismo situado en ambos laterales del camión.

Se alza la Consejería con amparo exclusivo en letra c del art 193 de la LRJS , denunciando como infringidos los arts 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales, pues aquella considera incorrectamente que el accidente se debe a imprudencia temeraria del propio trabajador, que había recibido la información y formación suficiente en materia preventiva en relación al equipo y maquinaria que manipulaba, y al puesto de trabajo, entendiendo a estos efectos que había sido instruido por el periodo de un mes aproximadamente por un compañero que le acompañaba en esos cometidos, lo que niega la autoridad recurrente, poniendo de manifiesto la peligrosidad de la tarea al ser la jornada de noche, ir sólo ese día el trabajador, debiendo estar al contenido del acta de al inspección provincial de trabajo, con lo que la sentencia debería de revocarse, y desestimarse la demanda empresarial impugnatoria de la sanción de multa impuesta.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Pues bien, en el presente caso consta en esta Sala de lo Social que sobre el mismo accidente y trabajador ya se dictó sentencia firme en el rollo 2907/10, de fecha 23/2/2011 , en la que se dirimió en realidad esta misma cuestión, sentencia en que se resolvía sobre la imposición de un recargo de prestaciones a la empresa, y en la que si bien la administración allí actuante era distinta, al tratarse del INSS, sin embargo intervino el mismo letrado por la empresa que ahora firma el escrito de impugnación del recurso, que silencia tan relevante extremo y que no puede ignorar tal precedente, en la que exponíamos, abordando el recurso de la empresa:

'...Se alega que es importante la inclusión en el relato de las adiciones que propone por cuento entiende que la falta de formación no es nexo adecuado y suficiente, que la efectividad de las medidas preventivas cesan ante la imprudencia temeraria del trabajador, y que esta constituye una autopuesto en peligro de su integridad y salud, caso en el que el empresario queda exento de responsabilidad.

Con cita del art. 29 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre , se mantiene que es obligación del trabajador, usar adecuadamente, según su naturaleza y riesgos previsibles los medios con los que desarrolla su actividad, con un uso correcto, y sin hacer mal uso de los dispositivos de seguridad, informando a quien corresponda de cualquier situación que entrañe un riesgo para la seguridad y salud.

Concluye mostrando su disconformidad con la apreciación del Magistrado de que la falta de formación es nexo causal suficiente y determinante del accidente, entendiendo que es la actuación temeraria del trabajador la que rompe el nexo causal, y que, en su caso, se debería haber apreciado concurrencia de culpas, entre tal falta de formación y la actuación del trabajador.

SEGUNDO.-Debe la Sala decidir sobre todas las modificaciones propuestas de manera general para ellas, sin perjuicio de las concreciones que respecto a cada una puedan efectuarse después, y para ello hemos de señalar lo que sigue.

Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida la modificación que se propone del relato en cuanto a los hechos a revisar, primero, segundo, cuarto, sexto y octavo.

Por lo que se refiere al hecho primero señalar que el acta de infracción de la Inspección ya se contiene en sustancia en el hecho quinto, en el que, además, consta expresamente lo que ahora se quiere adicionar al hecho primero, constituyendo lo que luego se alega valoración o conclusión de carácter jurídico.

Igual se puede decir de la modificación propuesta para el hecho segundo.

En cuanto a la modificación del hecho cuarto no puede acogerse tampoco ya que en él constan por reproducidos las diligencias policiales, judiciales, y el Informe Fiscal, por lo que no es preciso señalar lo que este expresa, al entenderse que ya consta al tenerse por reproducido.

Igual cabe decir de la modificación del hecho sexto.

Por lo que se refiere a la revisión del hecho octavo, no puede tener favorable acogida ya que se basa en prueba testifical, que no es hábil para modificar el factum, y además las declaraciones ya se tienen de por reproducidas en hecho cuarto, y lo que expresó el técnico e Prevención en el hecho sexto, por todo lo que, se insiste, el motivo revisorio fáctico articulado ha de ser desestimado en todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO.-Con amparo en el apartado C) del artículo 191 de la L.P. Laboral se formula un segundo motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción del art. 4.2 d ) y 19.1 del E.T ., 14 y 19.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así como de los artículos 15.4 y 29 de dicha Ley de Prevención , así como del art. 123 de la L.G.S . Social, con amplia cita de Jurisprudencia, para concluir que debe dejarse sin efecto el recargo impuesto, o subsidiariamente que se fije el recargo en un 30%, por concurrencia de culpas.

Al hilo de las censuras jurídicas argüidas, debe esta Sala efectuar, antes de entrar a un nivel más concreto, caso enjuiciado, unas precisiones de carácter general aplicables a cualquier tema de la naturaleza del que hoy nos ocupa, y por tanto es base, antesala o frontispicio del tema particular del presente debate.

Como consecuencia del deber de los poderes públicos de velar por la salud e higiene en el trabajo ( artículo 40.1 de la Constitución ) al obligárseles a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico, en relación con el artículo 15 de la propia Constitución , al declarar el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, aparecen los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como otras disposiciones legales (Ley 31/95, de prevención de riesgos laborales), así como el artículo 123 de la LGSS , entre otras normas, y de las que se deriva la existencia de una posibilidad, admitida por la jurisprudencia, de poder solicitar, con base en un accidente laboral, no sólo la pensión correspondiente, como prestación de la Seguridad Social por la incapacidad derivada de aquél, sino también mediante el recargo en dicha prestación ( artículo 123 de la LGSS ), e, incluso, mediante la correspondiente reclamación en la vía penal, sin olvidar la reclamación por daños y perjuicios como consecuencia de la inexistencia do una responsabilidad civil, ya en base a la

existencia de una culpa contractual ( artículo 1.101 del código Civil ), ya de una culpa extracontractual ( Articulo 1.902 del propio Código Civil ).

Pues bien, y dicho esto, añadir ahora que, basándose el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en el incumplimiento empresarial de las medidas generales, o particulares de Seguridad e Higiene en el trabajo, de las que se deriva un Accidente Laboral, o una Enfermedad profesional, dicho artículo impone un aumento de las prestaciones: 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares' de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios...', recayendo la responsabilidad del pago del recargo 'directamente sobre el empresario infractor' sin que ello pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, según el apartado 2 del propio artículo 123 de la L. G. S. S . Caracterizada la sanción establecida en el citado precepto por su aproximación a una responsabilidad objetiva, es decir, una sanción impuesta por la Ley por incumplimiento de obligaciones legales, se exigen los siguientes elementos, destacados tanto por la doctrina científica como por la doctrina jurisprudencial: a) Existencia de un accidente laboral que de lugar a prestaciones del Sistema de Seguridad Social b) Incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y salud laboral, ya generales, ya especificas, de tal modo que el empresario responde de estos incumplimientos respecto a trabajadores a su servicio cualquiera que sea el lugar donde se realiza el trabajo ( S.T.S. de 6-11-93 ), incluso si el trabajador estuviera dirigido por otro empresario, sin olvidar que es necesario probar la existencia de infracción de una norma concreta, no siendo suficiente el incumplimiento del genérico deber de protección del empresario; y c) existencia de un nexo de casualidades entre la medida inobservada y el accidente, esto es, que no basta con la existencia de la infracción de la medida de seguridad, sino que es necesario que ésta sea causa o, al menos, como estima la doctrina jurisprudencial, concausa del siniestro, 10 cual no se presume ( S. del Tribu1al Central de Trabajo de 14-4-1986 ).

CUARTO.-Con tal doctrina a la vista no puede la Sala estimar el motivo planteado sobre infracción de normas y Jurisprudencia, en cuanto a la exoneración total de responsabilidad en el accidente sufrido, y que dio lugar al recurso, por cuanto del inmodificado hecho octavo se desprende que por más que el compañero, conductor, al que sustituía el actor, le informó de las tareas a realizar, no tuvo por parte de la empresa, ni previamente, ni durante la vigencia del contrato información alguna sobre los riesgos del puesto de trabajo, ni de las adecuadas medidas de protección y prevención, ni, en fin, formación teórica alguna respecto del puesto de trabajo de peón, ni de conductor, puesto que desempeñaba al sobrevenir el accidente que ocurrió, todo lo que luego desenvuelve adecuadamente en el Fundamento segundo, al inicio, para más tarde calificar tal actuación como infracción de los preceptos que luego cita, y que frente a lo que opina la parte recurrente no han sido infringidos, debiendo significarse que, y como muy bien indica también el Magistrado, el deber de seguridad que el empresario tienen, para con el trabajador, art. 4 del E.T ., justifica la imposición de recurso, a no ser que, y ello no se aprecia en el presente caso, concurra una imprudencia temeraria que rompa el nexo causal, lo que no ocurre con el actuar del trabajador, aún cuando pudiese hablarse de imprudencia profesional basada en la confianza del trabajador al abrir el lateral del vehículo para acceder a una palanca, como, al parecer, había visto hacer a otros compañeros, pues ello no elimina el nexo causal ya que en el evento concurrieron el actuar de trabajador y la falta de formación e información relatada.

Dando por reproducida aquí la Jurisprudencia que el Magistrado cita, señalar que la S.T. Supremo de 21-2-02, R. 2239/01 nos dice que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en la que tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, a no ser que esta constituya una imprudencia temeraria, equiparable al dolo, en cuyo caso se excluiría la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, ya que en tal supuesto deja de conceptuarse el acontecimiento como tal, art. 115.4 de la L.G.S.S ., manteniendo la del Alto Tribunal de 8-10-2001, EDJ 2001/49262 que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merecen un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que mantiene en su art. 14.2 , 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo', señalando el 15.4 que, 'la efectividad de las medidas, deberá prever, incluso, las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', y, en fin, en el art. 17.1 se dice que, 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para tal que debe realizarse convenientemente, y adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud del trabajador.'.

Es por tanto, el deber de protección del empresario, incondicionado y prácticamente ilimitado.

De tal doctrina se deduce, y dado lo que el Magistrado mantiene, tras formar su convicción, término mucho más amplio, se repite, que el de estricto medio de prueba por cuanto se forma con los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, cuales la actitud de las partes, sus alegaciones y postura procesal, y con el total acervo probatorio ministrado a los autos, que el recargo fue conforme a derecho y de aquí que no pueda estimarse su exoneración como solicita la parte recurrente, cual ya hizo también en la instancia.

QUINTO.-Con carácter subsidiario a esta petición principal, exoneración total de recargo, se pretende que se minore el recargo al mínimo legal del 30% por compensación de culpas.

Cierto como ya expresa el Magistrado en el Fundamento tercero de la Sentencia, resolviendo sobre esta petición, que tal posibilidad tiene amparo en la S.T.S. de 19-1-1996, R. 536/1995, y la doctrina que esta sienta, seguida por esta Sala de Granada , por todas nuestra Sentencia de 22-7-2003, R. 3691/02 , mantiene que la decisión de instancia sobre el porcentaje de recargo, en cuanto que viene determinada por un criterio legal, la gravedad de la falta, puede ser reconsiderada en Suplicación, para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, y lo mismo cabe decir y por igual razón, de las resoluciones de las Salas de lo Social, que serían revisables por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Es preciso ver, pues, en cada caso concreto la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad como concepto normativo establecido en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación, determinación, de los hechos del caso, y de todas las circunstancias concurrentes.

El art. 123 de la L.G.S . Social establece un recargo de un 30% a un 50%, por lo que no contiene criterios precisos de atribución, pues sólo indica una directriz general para la concreción del referido recargo, esto es, la gravedad de la falta cometida.

Tal configuración normativa supone reconocer al Juez un amplio margen de apreciación en la determinación del porcentaje, pero implica también que tal decisión es controlable con arreglo a tal criterio jurídico general de la falta, pudiendo, pues, revisarse cuando el recargo impuesto no guarda, manifiestamente, proporción con tal directriz legal, lo que es claro, al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o al contrario, cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por las circunstancias concurrentes, no merece el máximo rigor sancionador.

Esta Sala de Granada en orden al porcentaje a fijar, y aparte la ya citada anteriormente, ha tenido ocasión de señalar lo que antes se ha expuesto en otras Sentencias posteriores, cuales la de 24-10-07, R. 858/07 en la que entendíamos que había que estar también a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, incumplimiento de advertencias previas y requerimientos, en su caso, de la Inspección, volumen de negocio de la empresa, número de trabajadores afectados, o perjuicio causado, tesis la de graduación del porcentaje que hemos mantenido en nuestras Sentencias de 5-3-08, R 2642/07 , y 2-12-09, R. 2048/09 , y por todo lo expuesto procede dejar el recargo en un 35%'.

En su consecuencia, enjuiciada ya la relevancia de la falta de formación adecuada y suficiente de la empresa al trabajador accidentado al analizar la causalidad en el ámbito de esta jurisdicción social del siniestro controvertido, habrá que estar por razones de seguridad jurídica a la solución adoptada en aquel caso, y revocar la sentencia de instancia, que distinto criterio sostiene, y que por otra parte confunde la imprudencia temeraria del trabajador que excluye la existencia misma de accidente de trabajo, con la grave imprudencia profesional basada en exceso de confianza en su caso, lo que conlleva a que desestimemos íntegramente la demanda de la empresa.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 30 de enero de 2015 , en Autos 877/13 seguidos a instancia de GOBANCAST en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocar y revocamos la sentenciarecurrida, desestimado íntegramente la demanda impugnatoria de la sanción de la empresa GOBANCAST SL.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.