Sentencia SOCIAL Nº 2024/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 865/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2024/16

Recurso número 865/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 22 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número865/16,interpuesto porDOÑA Mariana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 13 de enero de 2016 en Autos número 425/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Mariana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 425/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 13 de enero de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Mariana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Dª. Mariana , nacida el NUM000 de 1.954, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.

2º.-La actora tiene como profesión habitual la de vendedora de cupones de la ONCE.

3º.-Con fecha 6 de Abril de 2.015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: Fibromialgia. Espondiloartrosis dorsolumbar. Roncopatía simple (somnolencia diurna no atribuible a SAOS). Trastorno depresivo. Duelo patológico. Meniscopatía. Gonartrosis leve-moderada; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor, esfera psíquica, aparato respiratorio. En fecha 8 de Abril de 2.015 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y deniega la prestación.

4º.-La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: Fibromialgia. Espondiloartrosis dorsolumbar. Roncopatía simple (somnolencia diurna no atribuible a SAOS). Trastorno depresivo. Duelo patológico. Meniscopatía. Gonartrosis leve-moderada.

5º.-La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente interesada derivada de enfermedad común asciende a 898,07 euros.

6º.-La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que, con estimación del Recurso planteado contra la sentencia dictada en los autos de referencia, revoque la misma declarando que la actora, Dª Mariana :

-Se encuentra afecta de incapacidad permanente absoluta, así como el derecho que le asiste a percibir una prestación equivalente al 100% de su base reguladora, con los efectos y revalorizaciones legales procedentes, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

-De forma más subsidiaria, se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, así como el derecho que le asiste a percibir una prestación equivalente al 75% (al ser mayor de 55 años, pues como consta en el HP 1º, nació el NUM000 -1954, por lo que a la fecha del dictamen propuesta, contaba con 61 años de edad) de su base reguladora, con los efectos y revalorizaciones legales procedentes, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se desestima la demanda en la que se interesa por la actora ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedora de cupones de la ONCE.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por la demandante reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado segundo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con la adición reseñada en negrilla:'2º.-La actora tiene como profesión habitual la deagente vendedor de cupones.

El desarrollo de tal profesión conlleva la venta de aquellos productos que la ONCE determine en los lugares, horarios, condiciones, y con la utilización de los medios que se les asignen; la actividad se desarrollará diariamente, con la máxima diligencia, y habrán de alcanzar al menos el mínimo mensual de ventas en euros fijado en el Convenio Colectivo, realizando la promoción y venta de todos los productos que la ONCE determine en cualquiera de sus soportes utilizando técnicas comerciales adecuadas, en la forma y lugar que la ONCE les indique, haciendo los desplazamientos necesarios, para el propio ejercicio de la venta'lo funda en el folio 51 de los autos, contrato de trabajo suscrito por la actora con la ONCE; folio 54, contrato transformando el temporal en indefinido; folios 55 a 57, nóminas de la actora y folios 59 y 60, convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, constando efectivamente dicha información en el convenio que se cita, procede incluir este hecho en la sentencia.

2.-Que se modifique el hecho probado cuarto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con la adición reseñada en negrilla:'4º.-La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: Fibromialgia. Espondiloartrosis dorso lumbarsevera, debiendo evitar bipedestación prolongada, esfuerzos físicos, coger objetos pesados, escaleras y terrenos irregulares. Roncopatía simple (somnolencia diurna no atribuible a SAOS). Trastorno depresivo,con tristeza anergia, apatía adhedonia parcial, recuerdos frecuentessobre el fallecimiento de su hija y ansiedad, diagnosticado como duelo patológico y síndrome distímico, en tratamiento desde julio de 2010, con escasa respuesta a tratamientos antidepresivos.Meniscopatía. Gonartrosis leve-moderada.Incontinencia urinaria mixta', lo funda en el folio 76 de autos, informe de medicina física y rehabilitación; folio 66 y 70, informes del servicio de Psiquiatría y Psicología de la Unidad de Salud mental; folio 65, informe del servicio de urología.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

En tales condiciones, esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina jurisprudencial relacionada.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En este caso, pese a la índole de las patologías de las que la actora se encuentra afecta, esta Sala considera que en la sentencia de instancia se juzga correctamente cuando no se concede a la demandante grado alguno de incapacidad, pues de aquellas no se derivan limitaciones de entidad invalidante de la que es su profesión habitual, por más que deba evitar la deambulación prolongada, y tampoco desde el punto de vista de la enfermedad psíquica que presenta, las limitaciones que le ocasionan consta que le impidan realizar este trabajo con los mínimos que el mismo precisa.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Mariana , contra Sentencia dictada el día 13 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén , en los Autos número 425/15 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.