Sentencia SOCIAL Nº 2025/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3693/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.693/2018
Recurso de Suplicación 003693/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.025 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 003693/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE en los autos 000878/2015 seguidos sobre
cantidad, a instancia de Estanislao , asistido por la Letrada Dª Esperanza Marín Sánchez, contra MARMOL
DECORACION MELERO SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez
y defendida por el Letrado D. Salvador Soler de San Román; GENERALI ESPAÑA SA representada por el
Procurador de los Tribunales D. José Manuel Gutiérrez Martín y defendida por la Letrada Dª María Teresa
Martínez Agudo; OTP OFICINA TECNICA DE PREVENCION SL defendida por el Letrado D. José Antonio
Martos Ortiz; DAYKON SERVICIO AJENO PREVENCION RIESGOS LABORALES SL; ZURICH INSULANCE
PLC SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Bonaste Hernández
y defendida por el Letrado D. Jorge Giménez Muñiz; HISCOX (HISCOX INSURANCE COMPANY LIMITED)
representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Dabrowski Pernas y defendida por el Letrado D.
Víctor Lucas Olmedo; y LLOYD'S 'LLOYD'S IBERIA REPRESENTATIVE, S.L.', y en los que es recurrente
ZURICH INSULANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª.
Inmaculada C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Estanislao contra Mármol Decoración Melero SL, Generali España SA, OTP Oficina Técnica de Prevención SL, Daykon Servicio Ajeno Prevención Riesgos laborales SL, Zurich Insurance PLC Sucursal En España, Hiscox Insurance Company Limited Sucursal En España y Lloyds Iberia Representative SL, y absolviendo libremente a Generali España SA, Hiscox Insurance Company Limited Sucursal En España y Lloyds Iberia Representative SL, debo condenar y condeno a Mármol Decoración Melero SL, OTP Oficina Técnica de Prevención SL, Daykon Servicio Ajeno Prevención Riesgos laborales SL y Zurich Insurance PLC Sucursal En España por su contrato de seguro con Mármol Decoración Melero SL, y de forma solidaria, a abonar por daños y perjuicios al actor la cantidad de 65.523,02 euros, más los intereses legales en la forma dispuesta en esta resolución'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: D Estanislao , mayor de edad y nacido el NUM000 /1972, vino prestando servicios para la empresa demandada Mármol Decoración Melero SL, dedicada a la mecanización de piedras de distinto tipo (mármol, granito, piedra natural y compactos o aglomerados de cuarzo), incluyendo el acabado manual de las mismas y su montaje en domicilios y clientes externos, con la categoría profesional de Operario de Producción y antigüedad desde el 20/05/1998. Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Mármoles, Piedras y Granitos (BOP 14/05/2013). El actor efectuaba funciones de montador-banco taller, cortador-medidor. Por nóminas aportadas, como documento nº 2 de la empleadora, el actor tuvo unas retribuciones de enero a agosto-14 de 13.937,51 euros en ocho meses, promedio de 1.742,19 euros al mes.

SEGUNDO: Existe parte de asistencia sin baja del demandante, extendido por la Mutua Ibermutuamur en fecha 26/03/13, con el diagnóstico de neumoconiosis por otro sílice o silicatos, derivada de enfermedad profesional. Y consta informe de INVASSAT de fecha 29/04/13 en relación al trabajador demandante, que concluye que, por la historia laboral en puesto de trabajo con exposición habitual a polvo de sílice, el cuadro pulmonar de silicosis diagnosticado es compatible con enfermedad profesional del grupo 4A0102 (enfermedad profesional por inhalación de polvo de sílice libre, silicosis/trabajos expuesto a la inhalación de polvo de sílice libre y especialmente tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de cantería) de la vigente lista de enfermedades profesionales, recomendándose evitar la exposición a polvo de sílice y ambientes pulvígenos en general, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad.

TERCERO: Porresolución del INSS de fecha 26/09/13, se denegó al actor la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. A raíz de la declaración de enfermedad profesional del trabajador demandado, se emitió informe por la Inspección de Trabajo de fecha 13/08/14, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y en el que se constató el incumplimiento de medidas preventivas en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa, no se proponía recargo en materia de prestaciones económicas derivadas del parte de enfermedad profesional extendida al trabajador demandado, porque no dio lugar a baja médica ni al reconocimiento al propio trabajador de prestaciones económicas derivadas del mismo, al haberse denegado por el INSS la incapacidad permanente total. Se hace constar que no se extiende Acta de Infracción frente a la citada mercantil, dado que ya se le había extendido con anterioridad en el año 2011 (doc a folios 123 a 126 de Autos) por no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y en su caso, las actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores procedentes.

Por resolución del INSS de 17/12/14 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad profesional, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.847,51 euros (pensión de 1.016,13 euros mensuales) y efectos económicos desde el 18/11/14, en base al cuadro clínico residual de: silicosis de reciente diagnóstico, patrón micronodulillar y adenopatías mediástinicas hasta mamaria interna; TLCO 85% y RV/TLC-HE 138%, espirometría FVC 75% y FEVI 71%, con tabaquismo activo más de 20 años, abandonado en 2014, y con las limitaciones orgánicas y funcionales de disnea de moderados esfuerzos. Por dicho expediente de incapacidad permanente incoado al demandante y a otro trabajador de la misma empresa, por parte del INSS se solicitó a la Inspección de Trabajo emitiera informe relativo a la posible existencia de falta de medidas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa. Contra la resolución del INSS se interpuso demanda judicial por la empresa y con fecha 30/04/2018 se dictó sentencia por el juzgado nº 4 de esta ciudad, desestimando la misma. Aportada como documento nº 3 del actor, se da por reproducida.

CUARTO: Con fecha 28/07/15 se emitió informe de la Inspección de Trabajo, con propuesta de recargo en materia de prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional en la cuantía de 30%, en los términos que figuran en la misma. Y recibido por el INSS dicho informe-propuesta de recargo de prestaciones efectuada por la Inspección de Trabajo, se inició el expediente y tras sus trámites, se dictó resolución del INSS de fecha 9/11/15 en que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador, declarando la procedencia del recargo en la prestación de incapacidad permanente total declarada al trabajador así como en las demás prestaciones derivadas de la enfermedad profesional que se puedan conceder, incrementándose en un 30 %, con cargo exclusivo a la empresa responsable. Formulada por la empresa reclamación previa, la misma fue desestimada. E interpuesta demanda judicial, se dictó sentencia por el Juzgado nº 4 de esta ciudad de fecha 14/12/2017 desestimando la demanda. Aportada como documento nº 2 del actor, se da por reproducida. El importe del capital coste del recargo impuesto es de 65.189,35 euros que la empresa no ha abonado (folio 540 Autos). El capital coste de la pensión del actor en la TGSS es de 291.442,19 euros.

QUINTO: El trabajador formuló en fecha 2/08/13 denuncia frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo, por el incumplimiento de medidas de seguridad, al haber proporcionado la empresa únicamente mascarillas de papel, y sólo a partir de febrero de 2013 mascarillas de filtro recambiable, momento en el que se le diagnosticó al actor y a dos trabajadores más silicosis, existiendo cortinas de agua sólo utilizadas de forma continua a partir de la citada fecha, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.

SEXTO: Según la Inspección de Trabajo, en Acta de 21/08/14 se constatan las siguientes deficiencias: 1º.- Evaluación de riesgos: no se realizó ni actualizó periódicamente la evaluación específica del polvo de sílice cristalino, derivado de la manipulación de aglomerados de cuarzo, durante el período concertado con Daykon Servicio Ajeno de Prevención de Riesgos Laborales SL, al limitarse la llevada a cabo por dicha entidad concertada a recoger la presencia de polvo de mármol y a señalar la conveniencia de realizar una medición específica del mismo. Tampoco se realizó dicha Evaluación específica, por parte de la OTP Oficina Técnica de prevención S.L. para el puesto de montador. 2º.- Planificación de la Actividad preventiva: aparece sistemáticamente incompleta, sin asignación de recursos económicos presupuestados, sin cumplir en todos sus términos y sin un seguimiento continuo y eficiente. 3º.- Formación preventiva de los trabajadores: falta un verdadero Plan de formación preventiva en la empresa, por puestos de trabajo, con especificación de las acciones formativas a impartir en función de los riesgos específicos de cada puesto y los generales de la empresa, así como el momento de su impartición (inicial, periódicamente...), su contenido y extensión.

Así mismo, no existe una verdadera Planificación de la Formación preventiva anual, fijada en función de las necesidades formativas concretas y particulares de la empresa. Al propio tiempo, no se acredita una verdadera, completa y eficaz formación en materia preventiva de los trabajadores de la empresa, especialmente en relación con los riesgos derivados de la manipulación de aglomerados del cuarzo, que, tal y como se ha indicado, generan un riesgo notable de alteración de la salud por inhalación de polvo de sílice. 4º.- Vigilancia de la salud: no se acredita la realización de reconocimientos médicos, al menos con carácter anual, a todos los trabajadores del centro. Así como la no aplicación del Protocolo médico específico para la enfermedad profesional de silicosis (esto es, el de silicosis y otras Neumoconiosis) hasta los reconocimientos médicos del año 2013 o bien la no realización de las pruebas médicas propias del mismo, en especial la radiografía de tórax, pese a su condición de prueba más adecuada para la detección de la referida enfermedad profesional.

5º.- Procedimientos de trabajo: no se acredita la redacción ni implantación de procedimientos de actuación relativos a las instalaciones de trabajo, equipos de trabajo, sistemas de seguridad e higiene, ni actuaciones higiénicas en el centro. Así, no se acredita conforme a procedimiento previamente redactado, la adquisición, utilización, mantenimiento y sustitución de los equipos de trabajo, de los equipos de protección individual, de los sistemas de seguridad instalados en los mismos -cortinas de agua, sistemas de trabajo en húmedo-, de la limpieza regular y debida de las instalaciones y equipos ni de las normas de higiene personal a observar por los trabajadores de la empresa, tanto personales como las relativas a las condiciones y uso de las instalaciones de aseo y vestuario, ropa de trabajo e higiene personal. 6º.- Adopción de medidas de prevención/protección frente al referido riesgo: se constata la adopción de forma parcial, discontinua, sin una previa planificación sistemática y completa de una serie de medidas, tales como la adquisición de dos 'cortinas de agua' para los puestos de trabajo de banco, la instalación de 'sistemas de trabajo en húmedo' para las máquinas/equipos de trabajo fijos del centro, sin, tal como se ha expuesto, su mantenimiento ni evaluación periódica de su idoneidad. Se precisa por Inspección que, aparte del incumplimiento de sus obligaciones por la empleadora y de los SPA, los trabajadores por las actuaciones de la empresa y los SPA, tomaron conciencia de la gravedad frente al riesgo al que se exponían y de la necesidad de cooperación en las medidas y conductas de seguridad, por lo que no eran ignorantes del riesgo. SÉPTIMO: La empresa Mármol Decoración Melero SL se compone de una nave de planta baja, dedicada a la producción, con los equipos de trabajos y puestos que figuran en la Evaluación de riesgos aportada y de patio exterior, anterior y posterior a la propia nave, destinados al depósito/almacén de materia prima (losas de mármol, granito). La Evaluación de riesgos laborales la realizó la empresa OTP en los períodos de noviembre de 1999 a noviembre de 2008 y de junio de 2011 hasta la actualidad, y la empresa Daykon el período de noviembre de 2008 a junio de 2011. En el período que el SPA OTP tenía concierto con la empresa se realizaron evaluaciones de polvo de sílice, conforme la normativa vigente en cada momento, realizando una evaluación por trabajador y sólo a partir del 2011 por puesto de trabajo. Las evaluaciones especificas del nivel polvo o fracción respirable a que puedan estar sujetos los trabajadores en los procesos productivos no superaron los límites previstos en la normativa aplicable salvo dos en el 2007 y una en el 2011. Las evaluaciones se concentraron siempre en el puesto más peligroso, las de montaje en el exterior no se realizaron. En el período en que el SPA estaba concertado con Daykon no se realizaron evaluaciones específicas de polvo de sílice, tan sólo la general por puestos de trabajo. OCTAVO: Las máquinas de agua, con salida de agua, se adquirieron por la empresa en junio de 2013 y en marzo de 2014, las mascarillas con filtro FP3 (adecuados al riesgo de exposición a aglomerados de cuarzo) se facilitan a los trabajadores desde 2013, anteriormente tipo P1 (insuficientes según la normativa aplicable), además de que existía falta de acreditación del control de su utilización por parte de los trabajadores. Hasta que fue detectada la enfermedad profesional en la empresa había cortinas de agua para el polvo que no se usaban, y si se usaron tras detectar la enfermedad profesional. NOVENO: Se acredita por OTP la formación impartida, entre otros al trabajador demandante: en 22.01.01: prevención de riesgos generales en la actividad de la empresa, no se relaciona temas a tratar ni su duración; el 14.07.11 riesgos en el sector del mármol, con una duración de 2 horas; el 1.07.13 formación en riesgos higiénicos. Por parte de Daykon la formación impartida fue la siguiente: 13.01.10 prevención de riesgos laborales de 3 horas; 17.06.11 medidas de emergencia. DÉCIMO: La empresa Mármol Decoración Melero SL tiene póliza suscrita con la Compañía Generali España SA para cubrir el riesgo de la mejora establecida en Convenio Colectivo por declaración de IP a los trabajadores de la empresa por 30.000 euros a cada trabajador por ese concepto. Al actor no se le ha abonado y la aseguradora niega su derecho a dicho cobro.

UNDÉCIMO: Consta aportada la póliza de seguro entre Mármol Decoración Melero SL y Zurich Insurance PLC Sucursal En España, de fecha 29/05/2014 y con efecto desde las cero horas del día 29/05/2014, que consta aportada como documento a folios 700 a 733 de Autos y se da íntegramente por reproducida. El límite global por siniestro que se establece por responsabilidad patronal es de 150.000 euros. El contrato remitía en sus condiciones particulares expresamente a las Generales de Garantía modelo 2/3.01.06.68 DIC2013 y Generales del Contrato de Seguro modelo 2/2.01.03.32 OCT2013 y decía que el tomador aprueba las condiciones generales y las clausulas especiales resaltadas con negrita mayúscula o subrayadas que rigen el contrato. En las condiciones generales, clausula 3.7.3 se establece, sobre responsabilidad patronal, que no quedan cubiertas las indemnizaciones por hechos que no sean accidentes de trabajo y las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional o no profesional, estando subrayada dicha cláusula. Y en clausula 3.7.6 se establece que se asumen las indemnizaciones por daños y perjuicios que se deriven, ocurridos durante la vigencia de la póliza y que su reclamación se efectúe durante la vigencia de la misma o hasta dos años siguientes. Las condiciones generales y particulares de la póliza no están firmadas por el tomador. DUODÉCIMO: La empresa OTP Oficina Técnica de Prevención SL, suscribió contrato de seguro con Zurich Insurance PLC Sucursal En España, con fecha 1/08/2015, consta aportada como documento a folios 243 a 257 de Autos y se da íntegramente por reproducida. El contrato remitía en sus condiciones particulares expresamente a las Generales y decía que el tomador aprueba las condiciones generales y las clausulas especiales resaltadas con negrita, mayúscula o subrayadas que rigen el contrato. En las condiciones particulares, clausula 4.3 se establece, sobre responsabilidad civil patronal, que no quedan cubiertas las indemnizaciones por hechos que no sean accidentes de trabajo y las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional, estando resaltada en negrita dicha cláusula. Y en clausula 5.5 se establece que no quedan cubiertos las reclamaciones interpuestas fuera del ámbito temporal y territorial de la póliza, ni las reclamaciones que resulten directa o indirectamente de cualquier reclamación o circunstancia existente antes o a la toma de efectos de la póliza y que el tomador conociese o debiera conocer conforme a la diligencia mínima exigible. Las condiciones generales y particulares de la póliza no están firmadas por el tomador. La empresa OTP Oficina Técnica de Prevención SL, suscribió contrato de seguro con Hiscox Insurance Company Limited Sucursal En España, con fecha 1/08/2016 y a las cero horas de vigencia de ese día, por responsabilidad civil profesional y civil general, con límite de 300.000 euros por víctima en responsabilidad patronal, en las condiciones particulares se establecía que se abonarán indemnizaciones por hechos ocurridos durante el periodo de seguro y se aceptan expresamente por el tomador las condiciones generales y particulares de la póliza y las limitativas de derechos resaltadas con negrita, y en las condiciones generales se establece resaltado con negrita 'que no está cubierto cualquier hecho o circunstancia conocida por el asegurado o que razonablemente debía conocer a la fecha del efecto de la presente póliza y que pudiera derivar en una reclamación cubierta por la presente póliza, así como cualquier reclamación que haya sido notificada bajo cualquier póliza existen o vencida'. En el cuestionario para suscribir el contrato la empresa manifestó que tuvo accidente laboral en 2007 por actuaciones Inspectoras sobre el accidente de trabajo y no se derivó responsabilidad para OTP, pero se nos ha citado a juicio en mes de junio. Consta acuse de recibo de citación a este juicio a OTP entregado y recibido el 17/12/15. La aseguradora rechazó cubrir el riesgo por enfermedad profesional que nos ocupa. Se da por reproducida la documental aportada por Hiscox Insurance. Y OTP Servicio Ajeno Prevención suscribió póliza con Lloyd`s, CUA2007 Agencia de Suscripción SA por cuenta de Sindicatos de Lloyd`s, que consta en Autos a folios 258 a 269 y se da por reproducida. Dicha póliza de fecha de efectos 1/08/2014 a las cero horas, establece en sus cláusulas particulares como exclusión específica y en negrita que no cubre: reclamaciones que resulten directa o indirectamente de daños personales, enfermedad, convalecencia o fallecimiento de cualquier persona como consecuencia de su actividad y excluye, de igual forma, la cobertura de cualquiera reclamación por circunstancias existentes antes o a la toma de efectos de la póliza y que el tomador conociese o debiera conocer. DÉCIMO

TERCERO: La empresa Daykon Servicio Ajeno Prevención Riesgos laborales SL, fue contratada por Mármol Decoración Melero SL como Servicio Ajeno de Prevención de Riesgos en noviembre de 2008 y hasta 23/06/2011. DÉCIMO

CUARTO: Con fecha 19/08/2014 se levantaron por Inspección Actas de Infracción contra OTP Oficina Técnica de Prevención SL y Daykon Servicio Ajeno Prevención Riesgos laborales SL, por infracción grave del art 12.22 LISOS , se estimó en grado medio y con peligrosidad en la actividad, proponiendo sanción de 8.196 euros a cada una de dichas empresas. OTP Oficina Técnica de Prevención SL presentó recurso de alzada, que se estimó en parte, dejando la sanción en 5.000 euros por resolución de 6/02/15. Dichas actas de infracción constan en Autos a folios 493 a 516 y se dan íntegramente por reproducidas. Dichas actas de infracción se notificaron a OTP Oficina Técnica de Prevención SL el 21/08/14 y a Daykon Servicio Ajeno Prevención se le notificó por edictos, el 30/08/14. DÉCIMO

QUINTO: Con fecha 1/10/15 se celebró Acto de conciliación ante el SMAC, intentado sin avenencia y con fechas 15/12/15 se celebraron nuevos Actos de conciliación ante el SMAC, con las empresas de Prevención, intentados sin efecto y sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ZURICH INSULANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, siendo impugnado por el trabajador y las codemandadas MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL e HISCOX INSURANCE COMPANY LIMITED. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Zurich Insurance PLC Sucursal En España, frente a la sentencia que la condena solidariamente, junto con Mármol Decoración Melero SL, OTP Oficina Técnica de Prevención SL, Daykon Servicio Ajeno Prevención Riesgos laborales SL, a abonar al actor por daños y perjuicios la cantidad de 65.523,02 euros, más los intereses legales en la forma dispuesta en la sentencia.

2. El recurso se formula en dos motivos redactados al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero, denuncia la infracción de los artículos 3 y 73 de la ley 50/1980, de 8-octubre, de Contrato de Seguro . Sostiene el recurrente que su contrato de seguro suscrito el 29-5-14 con Mármoles Decoración Melero SL, es posterior al parte de asistencia del actor de fecha 26-3-13 y al informe del Invassat de 29-4-13 en los que consta diagnóstico de neumoconiosis por sílice-cuadro pulmonar de silicosis compatible con enfermedad profesional, y posterior a la denuncia del actor a la Inspección el 2-8-13. La póliza suscrita solo asume los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza, y la enfermedad profesional del actor es anterior a la vigencia de la póliza. Las cláusulas delimitadoras del riesgo no requieren de aceptación especial, a diferencia de las cláusulas limitativas de derechos, con cita de STS de 18-2-16 y 25-4- 17.

En el segundo motivo, denuncia la infracción del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguros , alegando que la póliza suscrita expresamente indica que no quedan cubiertas las indemnizaciones por hechos que no sean accidentes de trabajo y las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional o no profesional, por lo que no cubre los daños de enfermedad profesional.

3. Tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2019, rec. 3326/16 , con cita de las SSTS 18/2/2016, rcud. 3136/14 , y 25/4/2017, rcud. 848/16 , ' En el derecho de seguros es clásica la distinción entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas. Las primeras son siempre inválidas, en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados.

Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusula limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004 ).' 4. Del relato fáctico de la sentencia se desprende que Mármoles Decoración Melero SL suscribió con la recurrente póliza de seguro en fecha 29-5-2014 y con efecto desde las cero horas de ese día. El contrato remitía en sus condiciones particulares expresamente a las Generales de Garantía modelo 2/3.01.06.68 DIC2013 y Generales del Contrato de Seguro modelo 2/2.01.03.32 OCT2013 y decía que el tomador aprueba las condiciones generales y las cláusulas especiales resaltadas con negrita mayúscula o subrayadas que rigen el contrato. En las condiciones generales, cláusula 3.7.3 se establece, sobre responsabilidad patronal, que no quedan cubiertas las indemnizaciones por hechos que no sean accidentes de trabajo y las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional o no profesional, estando subrayada dicha cláusula. Y en cláusula 3.7.6 se establece que se asumen las indemnizaciones por daños y perjuicios que se deriven, ocurridos durante la vigencia de la póliza y que su reclamación se efectúe durante la vigencia de la misma o hasta dos años siguientes. Las condiciones generales y particulares de la póliza no están firmadas por el tomador.

De lo expuesto se deduce que las condiciones generales de la póliza cubre el riesgo ocurrido durante la vigencia de la póliza. Pues bien, a la fecha de suscripción de la póliza en mayo-14, la enfermedad del actor ya estaba diagnosticada desde marzo-13, aunque no le incapacitó para realizar su trabajo, ni siquiera temporalmente, hasta la declaración de IPT en diciembre-2014, pues previamente le fue denegada en septiembre-13, de manera que aunque la enfermedad no tuvo el carácter de invalidante hasta la declaración de IPT, pero el riesgo que cubre la póliza suscrita de responsabilidad civil lo es por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza, - ya que no hay razón para considerar que ese documento no hubiere sido consensuado libremente por ambas partes, y para delimitar el periodo temporal de su cobertura-, y es evidente que los hechos que dieron lugar a la enfermedad del actor se habían producido a la fecha de su diagnóstico en 2013, y que la empresa los conocía al menos desde que actúo la Inspección de Trabajo en agosto-2013, por lo que, dados los términos claros e inequívocos de las cláusulas generales de la póliza, no cabe desconocer su previsión, lo que conlleva la estimación del recurso, ya que no se trata de cláusula delimitadora de derecho, y por tanto no sujeta a los requisitos de formalidad de estas.



SEGUNDO .- En cuanto a la revisión fáctica solicitada por Hiscox Insurance Company Limited Sucursal en España, en su escrito de impugnación, en base al documento 1 de su ramo de prueba, debe desestimarse, pues el hecho impugnado da expresamente por reproducida la prueba aportada por Hiscox Insurance, y siendo que dicha compañía ha sido absuelta, la revisión postulada carece de trascendencia a efectos de llegar a una modificación del fallo de la sentania aquí recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante, de fecha 28- mayo-2018 , en virtud de demanda presentada a instancia de Estanislao ; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, en el sentido de absolver a la recurrente de la reclamación deducida frente a ella, manteniendo en el resto la sentencia de instancia..

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3693 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a quince de julio de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.