Sentencia Social Nº 2026/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1000/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001000/2012, interpuesto por D. Cecilio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los Autos Nº 0000300/2011 en reclamación de Derechos Fundamentales, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cecilio , en reclamación de Derechos Fundamentales siendo demandado D. Fausto , Herminio , FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO, CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22.6.2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil FLAMENCO FUERTEVENTURA SL, empresa del sector turístico de Canarias, siendo su centro de trabajo en el Hotel Grand Occidental de Fuerteventura.

SEGUNDO.- El demandante es afiliado a la Confederación Sindical de CCOO, estando encuadrado por su actividad laboral en el sindicato del sector FECOHT-CCOO.

TERCERO.- El 12.03.2009 la Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT- CANARIAS) comunicó la convocatoria para la celebración del III Congreso Extraordinario del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Fuerteventura de Comisiones Obreras, informando que los censos electorales de los afiliados, con derecho a se elector y elegible, se encontraban a disposición de los mismos en los locales de CCOO en Fuerteventura; tanto de los de las empresas que elegían directamente como los de las empresas agrupadas.

Se elaboró por la FECOHT el censo de afiliados de la FECOHT en Fuerteventura, de acuerdo con los datos suministrados por la demandada CS de CCOO. En aplicación de las reglas congresuales se convocaron siete asambleas previas, de forma que cada una de ellas eligiera sus representantes o delegados al Congreso. Dichas asambleas fueron las siguientes:

Asamblea de los afiliados de empresas con menos de 25 afiliados del sur de Fuerteventura (municipios de Tuineje y Pájara)

Asamblea de afiliados de empreas con menos de 25 afiliados de norte de Fuerteventura (municipios de La Oliva, Puerto, Betancuria y Antigua)

Asamblea de afiliados de la empresa Hotel Iberostar Palace.

Asamblea de afiliados de la empresa Hotel Iberostar Gaviotas.

Asamblea de afiliados de la empresa Hotela Gran Occidental Fuerteventura.

Asamblea de al empresa Riusa II SA

- Asamblea de al empresa Fuert Can SL

CUARTO.- Según las normas del III Congreso Extraordinario del SICOHT de Fuerteventura, correspondía al centro de trabajo dónde prestaba servicios el actor, la designación de 3 delegados de un total de 51.

QUINTO.- El día 23.03.2009 el acta de la Asamblea Congresual de la Sección Sindical del centro de trabajo, dónde presta servicios el actor, dispone:

'.Como secretario de la mesa hago constar que los censos de los afiliados de la Sección Sindical se entregaron a las 16:50 horas del día 23-3-2009.Reunidos en la Asamblea se decide por parte de los afiliados no presentar ninguna candidatura en la asamblea para delegados al mal llamado tercer Congreso del SICOHT de Fuerteventura lo cual firman todos los afiliados presentes 4 mujeres y 2 hombres. Por unanimidad'.

SEXTO.- El día 14 de abril de 2009 se celebró el III Congreso del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO, (SICOHT), organización sin personalidad jurídica propia, integrada en la FECOHT-CCOO, con las asistencia de sólo 48 delegados, al no haberse presentado los 3 delegados que correspondía a la Sección Sindical de la que forma parte el actor. En dicho Congreso fueron elegidos los demandados D. Fausto y Herminio , Secretario General y miembro de la Comisión Ejecutiva respectivamente.

SÉPTIMO.- En fecha 31.05.2010 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento 10/2010, cuyo fallo dispone:

'.Estimamos la excepción incompetencia funcional de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional para conocer todas las pretensiones de la demanda, que no estén relacionadas con el IV Congreso de la FECOHT ESTATAL y el IX Congreso de la Confederación Sindical de COMISONES OBRERAS, alegada por los demandados y en consecuencia dejamos imprejuzgadas dichas pretensiones, advirtiendo a los demandante que podrán reclamarlas ante los órganos de la jurisdicción social de Canarias.

Desestimamos la demanda de tutela de la libertad sindical, interpuesta por DON Cecilio , DON Ricardo Y DON Teodoro , referidas al IV Congreso de la FECOHT ESTATAL y al IX congeso de la Confederación Sindical de COMISIONES OBRERAS .' .

OCTAVO.- Los demandados D. Fausto y Herminio , al momento de su elección, se encontraban afiliados a CCOO y al corriente de las cuotas sindicales, prestando servicios ambos para la FECOHT y por tanto su asignación a la rama de FECOHT.

NOVENO.- El actor reclama en este procedimiento:

'1.- Que se declare lesiva de la libertad sindical del actor la omisión de la entrega del censo electoral que impidió la celebración de la asamblea de la sección sindical de la empresa Flamenco Fuerteventura SL.

2.- Que se declare lesiva de la libertad sindical del actor y radicalmente nula la conducta de las demandas FECOHT y CS de CCOO de incluir en el censo electoral de la FECOHT a D. Fausto y a D. Herminio , trabajadores de la propia FECOHT.

3.- Que se declare nulo y sin efecto legal alguno el IV Congreso del SICOHT de Fuerteventura celebrado el día 14 de abril de 2009 y expresamente los actos de elección de Comisión Ejecutiva y de Secretario General del SICOHT de Fuerteventura realizados en el mencionado congreso, restableciéndose la situación anterior al 14 de abril de 2009.

4.- Que se declare que ha habido menoscabo de la credibilidad sindical e imagen del actor en el ámbito sindical del SICOHT de Fuerteventura y se condene a las demandas FECOHT y CS de CCOO a darle publicidad y comunicad a acada afiliado de la demandada FECOHT en Fuerteventura mediante carta personal el contenido íntegro de la sentencia.

5.-Que se fije la indemnización por las consecuencias derivadas de los actos antisindicales de las demandadas, los gastos ocasionados al actor, los daños morales, daños a la salud del actor y gastos ocasionados en 20.500 euros en aplicación del Art. 179 Ley de Procedimiento Laboral .'

DÉCIMO.- El actor ha presentado dos demandas por los mismos hechos y pedimentos que la actual, habiéndose tramitado en los procedimientos 1387/2009 ante este mismo Juzgado y en el procedimiento 24/2009 ante la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, habiendo desistido de ambos.

UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cecilio , frente a D. Fausto , D. Herminio , FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CCOO, y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL, debo absolver y absuelvo libremente a las demandadas de todas las pretensiones mantenidas contra ellas en este procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cecilio , siendo impugnado de contrario, FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO. Y DE LA FEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor quién había solicitado que se declarase lesiva de la libertad sindical que no se entregase el censo y que se incluyesen en el censo trabajadores no afiliados.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica, de nulidad y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.a) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la modificación del hecho probado octavo para que quede redactado en los siguientes términos: '...Los demandados D. Fausto y Herminio , al momento de su elección, se encontraban filiados a CC.00. y al corriente de las cuotas sindicales, prestando servicios ambos para la FECOHT, el primero desempeñando las tareas de Secretario de Organización en la Comisión ejecutiva de la FECOHT-CC. 00. de Valencia y con contrato de alta dirección disciplinado por el RD 1382/1985 y el segundo desempeñando las tareas de auxiliar administrativo con contrato por cuenta ajena disciplinado por el TRET, siendo su asignación a la rama de FECOHT.'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola, d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues aún siendo cierto la concreción que se hace es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 191.c) impugna la parte la sentencia invocando

a) Inaplicación del R.D. 1382/1985 en relación con los arts 28 y 7 C.E . y 1.1 y 1.2 LOLS respecto al hecho probado octavo. El contrato de alta dirección de D. Fausto lo excluye de la titularidad a la libertad sindical.

b) Inaplicación al hecho probado octavo del art. 1 del TRET en relación con los arts. 28 y 7 C.E . y 1.1 y 1.2 LOLS .

c) Inaplicación al mismo hecho del art. 2 del Convenio OIT 98 y art. 13 de la LOLS .

d) Inaplicación del art. 10.2 C.E . en relación con el art. 28 C.E ., de los arts. 6.2 y 6.4 y 7.2 del C.C . y, en su caso, del art. 3.5 del TRET.

e) Inaplicación de los arts. 1271 al 1273 C.C . sobre el objeto de los negocios jurídicos y 1274 a 1277 C.C. sobre la causa, en relación con la relación asociativa impugnada por D. Fausto y D. Herminio a la FCOHT- CC.OO.

f) Inaplicación al hecho probado octavo del relato fáctico de la sentencia del art. 2.ib y 4.2.b) y d) de la LOLS en relación con el Estatuto Confederal de la C.S. de CC.00.; el Estatuto de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego y el Estatuto de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos, a los efectos de determinar la rama de afiliación de las personas físicas demandadas.

Por otro lado y con amparo en el art. 191.a) propone la nulidad de la sentencia combatida por quebrantar su Fundamento de Derecho Quinto el art. 97.2 de la LPL y el art. 24 C.E . con indefensión material, al no fundamentar jurídicamente el juzgador su desestimación de la pretensión expuesta en el segundo pedimento de la demanda.

Por razones de método procede examinar el motivo de nulidad planteado por la parte, y en relación con ello hay que destacar que pese a lo escueto de la argumentación lo que la sentencia sostiene es que al tratarse de afiliados al sindicato no hay argumentos que apoyen la vulneración de la libertad sindical, pues concurrieron no como empleados del sindicato, sino como trabajadores afiliados, hechos este último no negado.

Procede, por ello, desestimar el motivo de nulidad, pues lo determinante para el Juez es la condición de afiliado, que es lo que legitima, en principio, su participación en el proceso electoral, sin que existan datos que acrediten que en su día fue impugnada la candidatura.

Para solucionar el resto de los motivos hay que partir del propio resumen que la parte hace en su recurso (folio 14), donde destaca:

1) Que la primera causa de pedir es el carácter irregular de la afiliación de los codemandados, por ser trabajadores del propio sindicato.

2) Con carácter subsidiario que en ningún caso podrían estar afiliados a la federación del comercio y hostelería y,

3) Que no se había entregado el censo lo que le imposibilitó presentarse el actor.

Limitado por la parte en estos términos el conflicto, la Sala viene obligada a partir del inalterado relato fáctico (que no ha cuestionado la recurrente plantean los motivos de revisión fáctica, aparte del rechazado) del que resulta (hecho probado 50), que los censos de los afiliados se entregaron y que se acordó por la asamblea de la sección sindical del centro de trabajo del actor no presentar ninguna candidatura, al que denominaba '.mal llamado congreso del SICOHT de Fuerteventura...'.

Expuesto este hecho y constando (hecho 8°) que los codemandados eran afiliados a CCOO. y que prestaban servicios para la FECOHT y estaban asignados a la rama ERCOHT, hay que tener en cuenta; como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 95/1996 lo que sigue:

'.En nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y, de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal). El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso, delegados sindicales. Las secciones se componen por los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo [ art. 8.1 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, L.O.L.S .]; y los delegados sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical ( art 10 1 L O L S ) Los miembros de los comités de empresa y los delegados de personal se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de la empresa ( arts. 62.1 , 63.1 y 69.1 E.T .). De ahí que se les denomine representantes unitarios o electivos.

Claro está que ambos canales de representación no están desconectados. Basta con señalar, en primer lugar, que, si bien no de forma exclusiva, los sindicatos están expresamente legitimados para promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa ( art. 67.1 E.T .), así como para presentar candidatos en dichas elecciones [ art. 2.2 d) L.O.L.S . y art. 69.3 E.T .], promoción y presentación aquéllas que son actividades amparadas por el derecho de libertad sindical ( art. 28.1 C.E .), tanto en su vertiente colectiva como en su vertiente individual, formando parte del llamado contenido adicional ( SSTC 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 , 272/1993 y 1/1 994, entre otras). De hecho la gran mayoría de los delegados de personal y miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria la celebración de elecciones.

En segundo término, y en conexión con lo anterior, alcanzar la condición de sindicato más representativo ( arts. 6 y 7.1 L.O.L.S .), o de sindicato mera o simplemente representativo ( art. 7.2 L.O.L.S .), se hace legalmente depender de si el sindicato en cuestión supera o no determinados porcentajes de audiencia en las elecciones a órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores (también de los funcionarios públicos). Es la doble valencia de estas elecciones, a la que hemos hecho referencia en varias ocasiones, en el sentido de que no sólo sirven para elegir a los representantes unitarios o electivos de los trabajadores en la empresa, sino también para determinar quienes son los sindicatos más representativos o simplemente representativos (por todas, SSTC 23/1983 , 187/1987 , 208/1989 , 7/1990 y 285/1993 ).

Y, en fin, hay que hacer constar que la propia representación unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical (STC 197/1 990). Regulación que, entre otras cosas, ciñe el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (a los que se atribuyen determinados derechos y las mismas garantías que las establecidas en favor de los representantes electivos) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a sindicatos con presencia en la representación unitaria o electiva, y únicamente en las empresas o, en su caso, centros de trabajo que ocupen a más de doscientos cincuenta trabajadores ( art. 10.1 y 3 L.O.L.S .).

Las consideraciones anteriores explican que usualmente se hable de elecciones sindicales, cuando lo cierto es que, como se viene diciendo, a través de ellas se eligen miembros de órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores.

Asimismo hay que añadir que, ciertamente, y de forma similar a la ejercida por los sindicatos, los delegados de personal y comités de empresa llevan a cabo una actividad de defensa y promoción de los intereses económicos de los trabajadores, desarrollando, en este sentido, una función calificable latu sensu como sindical, para lo cual cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga ( art 28 2 C.E .), la negociación colectiva ( art. 37.1 C.E .) o la adopción de medidas de conflicto colectivo ( art. 37.2 C.E .), que la Constitución no reserva en exclusiva a los sindicatos ( STC 134/1994 ). Y, en fin, también es cierto que en la actualidad existe en las empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y los órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores y que las diferencias relativas a la naturaleza de estos dos tipos de representación y a sus funciones de promoción y defensa de los intereses de los trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse ( STC 134/1994 ). Buen ejemplo de ello son las reformas introducidas por la Ley 11/1 994 en los arts. 40 , 41 y 51 E.T .

Pero nada de lo anterior conduce a eliminar por completo, y menos desde la perspectiva constitucional, las diferencias subsistentes entre los sindicatos, de un lado, y los comités de empresa y delegados de personal, por otro, pues no existe indefinición ni identidad constitucional entre aquéllos y éstos ( STC 118/1983 ). Por el contrario, y como hemos dicho reiteradamente, la Norma fundamental constitucionaliza el sindicato ( art. 7 C.E .), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación

de la Ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129.2 C.E . (o con el art. 103.3 C.E . en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos), al que en su caso desarrollan (por todas, SSTC 37/1983 , 118/1983 , 45/1984 , 98/1985 , 165/1986 , 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 , 197/1990 y 134/1994 ; AATC 533/1985 y 25/1992 ). Y, como igualmente hemos afirmado con reiteración, estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales a que antes se ha hecho referencia, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 C.E . que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (STC 134/1 994).

En definitiva, hay que reafirmar que, en su vertiente colectiva, la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 C.E . pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y los delegados de personal (por todas, SSTC 197/1990 y 134/1994 ).4. En coincidencia con lo hasta aquí expuesto, la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 ), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos. Así pues, las facultades que, desde un punto de vista individual y en su vertiente organizativa y de actividad, integran el derecho de libertad sindical tienen, en principio, como titulares a los afiliados a los sindicatos y a quienes quieren constituir un sindicato y afiliarse al mismo. A los trabajadores corresponde el derecho a afiliarse o no afiliarse, y una vez que hayan optado por la afiliación, y en tanto que afiliados, el de participar en la actividad sindical (STC 134/1 994).

Es cierto que, según declara la propia STC 134/1 994, el derecho de libertad sindical no ha de ser entendido en modo tal que se excluya en todo caso de la titularidad del derecho de libertad sindical a los trabajadores no afiliados a un sindicato. Pero, si bien se mira, la inclusión de un trabajador no afiliado en el ámbito de la garantía del art. 28.1 C.E . se ha establecido, básicamente, para los casos en que aquel trabajador sigue una actividad organizada o promovida por un sindicato, pues no resulta aceptable que, realizando los mismos actos afiliados y no afiliados, sólo estén protegidos los primeros. De no entenderse así el alcance del art. 28.1 C.E ., no sólo dejaría desprotegidos a los trabajadores, sino que, indirectamente, se estaría afectando de forma grave a los propios sindicatos y a las funciones que la Constitución les reconoce, puesto que las actividades dirigidas a todos los trabajadores y que tratan de implicar en la acción sindical no sólo a los que ya son miembros del sindicato -que son las de mayor relieve-, podrían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la referida garantía constitucional. El propio legislador lo ha entendido así, al incluir en la sanción de nulidad los actos o normas que supongan discriminación por razón de la adhesión ... a sus Acuerdos (del sindicato) o al ejercicio, en general, de actividades sindicales ( art. 12 L.O.L.S .) (STC 134/1 994).

También se ha considerado necesario proyectar la tutela a aquellos momentos, que cabe denominar presindícales, en los cuales se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical y del ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 28.1 C.E .( STC 197/1990 ). Actos que, al menos en ocasiones, se configuran como presupuesto de aquella acción y de este ejercicio, por lo que no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho fundamental de libertad sindical, toda vez que se trata de momentos en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior a aquellos otros en los que ya existe afiliación y los sindicatos ejercen su acción libremente en la empresa (STC 197/1 990). Ha de recordarse, además, que la promoción de elecciones a miembros de comités de empresa y delegados de personal en nombre de un sindicato, así como la presentación en dichas elecciones como candidato, son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical, formando parte del llamado contenido adicional del derecho ( SSTC 104/1 987 , 9/1988 , 51/1988 y 1/1994 , entre otras). También en el supuesto resuelto por la STC 38/1981 se trataba de trabajadores despedidos por promover elecciones en nombre de un sindicato y por presentarse como candidatos en las mismas, reconociéndose en el fallo su derecho a no sufrir discriminación por razón de su pertenencia a un sindicato y por aquella presentación. En los demás casos en que el Tribunal ha considerado que podían estar en juego las garantías del art. 28.1 C.E . se trataba, por lo general, del ejercicio de una actividad propiamente sindical llevada a cabo por representantes sindicales, que motivaba una decisión empresarial cuya compatibilidad con la Constitución debía ser contrastada o, cuando menos, existía siempre una conexión sindical ( SSTC 21/1982 , 78/1982 , 83/1982 , 55/1983 , 72/1986 , 114/1989 , 180/1994 , 85/1995 , 94/1995 , 127/1995 y 17/1996 ), lo que permitía afirmar la posibilidad de que estuviera en juego la presencia o la actividad del sindicato en la empresa, instrumentada no pocas veces de forma preferente, como ya se ha dicho, a través de las representaciones unitarias o electivas ( STC 197/1990 ).

Particular interés tiene la STC 40/1985 , invocada en la demanda. Ciertamente, esta Sentencia afirma que el eficaz ejercicio de las funciones de los representantes sindicales exige que disfruten de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical (en similar sentido ATC 814/1985 ). Y es verdad también que la Sentencia considera una de estas facilidades el crédito de horas mensuales retribuidas reconocido en el art. 68 e) E.T . Pero hay que hacer notar, en primer lugar, que cuando se dictó esa Sentencia todavía no estaba en vigor la L.O.L.S., de manera que, al contrario de lo que sucedía -y sigue sucediendo- con las representaciones unitarias o electivas y como en la actualidad ocurre con los delegados sindicales ( art. 10.3 L.O.L.S .), la legislación entonces vigente no reconocía crédito de horas mensuales retribuidas alguno en favor de los representantes sindicales.

En segundo término, que con posterioridad el Tribunal ha diferenciado entre el contenido esencial y el llamado contenido adicional del derecho de libertad sindical (por todas, SSTC 39/1986 , 104/1986 , 187/1986 , 9/1988 , 51/1988 , 61/1989 , 127/1989 , 30/1992 , 173/1992 , 164/1993 , 1/1994 , 263/1994 , 67/1995 y 188/1 995). Y el crédito de horas retribuidas que, por remisión al art. 68 E.T ., el art. 10.3 L.O.L.S . reconoce en favor de los delegados sindicales forma parte, sin duda, del contenido adicional del derecho de libertad sindical, de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva. Si el delegado sindical de la L.O.L.S. no es una figura que venga impuesta por la Constitución, de manera que se integra en el contenido adicional y no en el esencial del derecho de libertad sindical ( SSTC 173/1992 y 188/1995 ; en igual sentido, SSTC 61/1989 y 84/1989 ), con mayor motivo formará parte de aquel primer contenido el crédito horario retribuido que al delegado le pueda legal o convencionalmente corresponder. En tercer lugar, que la cuestión planteada en la vía judicial previa a la STC 40/1 985 consistía en determinar en qué se podía emplear el crédito horario y qué tipos de ausencias de los representantes debían ser retribuidas. Cuestiones que en modo alguno se han suscitado en el presente caso, en el que se discute la cuantía de un plus que debe recibir un representante unitario de los trabajadores que no presta servicios porque los otros dos representantes le han cedido sus respectivos créditos horarios.

Es importante destacar, por ultimo, que lo que se debatía en el supuesto examinado por la STC 40/1 985 era silos representantes electivos podían o no utilizar su crédito horario retribuido para acudir a una reunión convocada por U.G.T., supuestamente formativa. Existía, pues, una conexión sindical, aparte de que no cabe desconocer que aquellas reuniones redundan por lo general en una mejor defensa y promoción de los intereses de los trabajadores ( ATC 1.136/1988 ) y que la jurisprudencia laboral acepta de forma absolutamente generalizada que los representantes unitarios pueden emplear su crédito horario en acudir a este tipo de convocatorias sindicales.

Lo que ocurría en el supuesto examinado por la STC 40/1985 era que se desconocía la auténtica naturaleza, carácter y finalidad de la convocatoria. En todo caso, ya se ha dicho que, al margen ahora de otros precedentes, desde la STC 118/1 983 venimos afirmando que el art. 28.1 C.E . no protege la actividad desarrollada por las representaciones unitarias o electivas.

En consecuencia, el razonamiento seguido hasta aquí conduce a concluir que la actividad desplegada por el representante unitario o electivo de los trabajadores, en su condición de tal, se sitúa, en principio, fuera del ámbito del derecho fundamental de libertad sindical La distinta posición constitucional de los sindicatos y de los órganos de representación unitaria se proyecta sobre la actividad llevada a cabo por estos últimos, sin que ello lleve a olvidar las conexiones e interrelaciones entre aquéllos y éstos y que la actividad del sindicato en la empresa se instrumenta de forma preferente en no pocas ocasiones a través de las representaciones electivas, lo que a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso podrá tener consecuencias desde la perspectiva del art. 28.1 C.E .

Ciertamente, el hecho de que el representante unitario o electivo, en tanto tal, no sea titular del derecho fundamental de libertad sindical tiene como obligada consecuencia que las infracciones de sus derechos, garantías y facilidades no pueden ser reparadas, en principio, por la vía del recurso de amparo constitucional, si en éste se invoca el art. 28.1 C.E . Ello no significa, claro está, que dichas infracciones puedan quedar impunes y sin sanción, pues el hecho de que aquellos derechos, garantías y facilidades no puedan ser por lo general tutelados a través de una demanda de amparo fundada en la supuesta vulneración del art. 28.1 C.E ., no equivale a decir que carezcan de tutela. Ahora bien, se trata de una tutela legal, antes que constitucional, que ha de obtenerse exclusivamente de los tribunales ordinarios, sin que, en principio, exista la posibilidad de recurrir en amparo ante este Tribunal, invocando el art. 28.1 C.E ., una vez agotada la vía judicial previa...'.

Así, pues se ha ido elaborando por el TC la doctrina del contenido esencial y del contenido adicional del derecho de libertad sindical que cabe sintetizar en las líneas siguientes:

1) El derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de constituir sindicatos y el de afiliarse a los mismos, sino también el derecho a que los sindicatos fundados «realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar «contenido esencial».

De acuerdo con ello, y conectando el art. 28.1 con el art. 7 de la CE -que asigna a los sindicatos el papel de participar en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores-, a los sindicatos les debe quedar también atribuido «el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de tal función y que constituyen manifestación ineludible de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 en su vertiente colectiva».

Estos derechos necesarios a incluir en el contenido del derecho de libertad sindical constitucionalmente reconocido a todos los sindicatos son, sin duda alguna, el de negociación colectiva, huelga e incoación de conflictos colectivos; derechos que constituyen «un núcleo mínimo e indisponible, sin el cual el propio derecho de libertad sindical no sería recognoscible».

2) Contenido adicional del derecho de libertad sindical. Lo anterior no es obstáculo para que los sindicatos

De este modo, y, al menos, en una primera etapa de la jurisprudencia constituciona sobre el tema, el derecho fundamental de libertad sindical quedaría «integrado no sólo por su contenido esencial, sino también por esos derechos o facultades básicas que las normas crean y pueden alterar o suprimir, por no afectar al contenido esencial del derecho».

3) Lo anterior supondría que todo sindicato debería tener reconocido el contenido del derecho fundamental de libertad sindical, tanto en lo que se refiere a su contenido esencial como al adicional. Sin embargo, el propio TC viene recortando esa posibilidad ya que una de las peculiaridades del contenido adicional del derecho de libertad sindical es que en el mismo se pueden introducir diferencias entre sindicatos siempre que estén justificadas. Y es que, al ser el contenido adicional del derecho de libertad sindical «variable o provisional y al estar constituido por normas infraconstitucionales, cada uno de los derechos facultades que integran el contenido adicional requiere un examen individualizado respecto a su titularidad».

4) En todo caso, del contenido adicional del derecho de libertad sindical quedan excluidas las decisiones unilaterales del empresario respecto de sindicatos representantes que incrementen las que legal o convencionalmente les correspondan; aunque ello no implica que las decisiones empresariales acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE .

Expuesto lo anterior estima la Sala que el litigio que a su consideración se somete vía recurso no afecta al contenido esencial, ni al contenido adicional de la libertad sindical pues no tiene encaje la conducta en el art. 2 de la L.O.L.S., ni en el 8 de la misma Ley .

Lo que la parte denuncia son supuestas irregularidades en el proceso electoral asociativo (no entregar las listas, candidatos no afiliados) que no afectan a la libertad sindical, sino que son cuestiones de legalidad ordinaria, que implican la vulneración del proceso electoral en el seno del sindicato.

Por ello estima la Sala que no ha existido lesión alguna de la libertad sindical, y las denuncias que se plantean deben discutirse y solucionarse no en un pleito de tutela, sino en un pleito de legalidad ordinaria; de ahí que no proceda el examen de los motivos planteados, pues el cauce procesal elegido solo permite el examen de la vulneración de derechos fundamentales; por lo que al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 22 de junio de 2011 en reclamación de Derechos Fundamentales y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1000/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.