Sentencia SOCIAL Nº 2026/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2021/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2021/2021

NIG PV 48.04.4-21/000221

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0000221

SENTENCIA N.º: 2026/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Miguelcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 26 de mayo de 2021, dictada en los autos 29/2021 en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Carlos Miguel frente a SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A., RANDSTAD EMPLEO E.T.T. S.A., BERGE MARITIMA BILBAO SL, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.A., CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIALy el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Carlos Miguel, ha venido y viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANSTAND EMPLEO ETT S.A., con la categoría profesional de Grupo IV, peón especialista de estibador, siendo el salario mes 3.400,00 con p/p de pagas extras.

SEGUNDO.- El demandante viene prestando servicios en tal actividad desde el 2/10/2008.

Este ha llevado a cabo tal prestación de servicios desde el año 2.008 a 2.010 para la mercantil ADECCO ETT S.A.; desde junio 2.010, hasta enero del 2.017 para DENBOLAN ETT S.A y desde febrero 2.017 para la empresa RANSTAD EMPLEO ETT S.A.

TERCERO.- El demandante y la empresa RANSTAD EMPLEO ETT S.A., han llevado a cabo contratos de obra o servicio determinado, por un día de trabajo, se dan por reproducidos los contratos suscritos entre el demandante y RADSTAD. En el periodo desde el 1/02/2017 hasta el 16/11/2020.

Se han suscrito diversos contratos por circunstancias de la producción en fechas 7/02/2017, 8/02/2017, 2/04/2020, 2/04/2020 AL 15/04/2020, 5/10/2020, 7/10/2020, 8/10/2020

Desde febrero 2.017 al 16 de noviembre 2.020 se han llevado a cabo 586 contratos, ellos han sido realizados para la puesta a disposición de diversas empresas estibadoras en concretos BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.A, CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A.

Se dan por reproducidos los contratos de puesta a disposición toda vez obrantes en la prueba documental.

Los contratos para obra o servicio determinado identifican el objeto contractual, en concreto la estiba y desestiba del buque concreto.

Los contratos eventuales por circunstancias de la producción señalan como causa acumulación de tareas motivada por necesidades de tareas complementarias, manipulación de cargas, movimiento de material con carretilla, además de otras tareas anexas al puesto de trabajo.

CUARTO.- El demandante está bajo las órdenes de un capataz que depende de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

QUINTO.- Con fecha 15/06/1995 las representaciones de la empresa y los trabajadores OUTPB y UGT, llegaron al siguiente acuerdo:

... La ETT suscribirá con las empresas estibadoras un contrato de puesta a disposición, en virtud del cual se obligan a utilizar exclusivamente a los trabajadores referidos en los casos y supuestos en que fueren precisos, por haberse agotado los estibadores de la Sociedad Estatal.

Este contrato será supervisado por las centrales sindicales firmantes.

El número de trabajadores de la ETT utilizados lo será de forma que permita atender las puntas de trabajo y no aumente los índices de inactividad en cómputo anual.

El número de integrantes de la lista no podrá ser ampliado sin previo acuerdo de las partes firmantes del presente acuerdo.

Las Empresas Estibadoras realizarán su petición de personal a las

Listerias el dia anterior, por la tarde, al objeto de poder planificar el número de trabajadores a solicitar a la ETT que tienen que acudir a la empresa que ha solicitado sus servicios y poder ordenar correctamente el reparto del conjunto del personal.

Las empresas estibadoras firman el presente documento manifestando que las únicas personas que podrán pedir personal a la ETT será el personal que realiza la asignación del conjunto de trabajadores. NUNCA, personas de las Empresas estibadoras, ni de Asociaciones paralelas a éstas, podrán pedir el personal que necesiten a la ETT bajo ningún concepto.

En el caso de que descienda el número de trabajadores serán repuestos automáticamente.

....

El número de trabajadores solicitado a la ETT será sólo el necesario para completar la operativa del dia, a juicio, única y exclusivamente, del personal que asigna diariamente los efectivos, una vez analizadas las necesidades globalmente. La ETT tendrá formados y equipados a los 50 trabajadores al servicio de los trabajos portuarios. (Especialistas).

La transmisión de órdenes las recibirá a través de los capataces portuarios.

....> >

Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

SEXTO.- Asimismo entre las empresas estibadoras concesionarias del servicio Público de Estiba y Desestiba de buques en el Puerto de Bilbao y las centrales sindicales OUTPB y UGT, en fecha 8/04/1998, llegaron al siguiente acuerdo:

El contrato que concierten las empresas estibadoras con la ETT, tiene por objeto, de una parte, atender las necesidades puntas del puerto y, de otra, crear un marca de funcionamiento de estos trabajadores.

SEGUNDO- La ETT suscribirá con las Empresas Estibadoras un contrato de puesta a disposición., en virtud del cual se obligan a utilizar exclusivamente a los trabajadores referidos, en los casos y supuestos en que fueren precisos, por haberse agotado el censo de los estibadores de la Sociedad Estatal.

Este contrato será supervisado por las Centrales Sindicales firmantes y la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, velando porque se ajuste a lo pactado en este Acuerdo. En el caso de que no fuera así, quedaría sin efecto lo pactado.

TERCERO.- El número de trabajadores de la EIT utilizados, lo será de forma que permita atender las puntas de trabajo y no aumente los índices de inactividad en cómputo anual.

El número de integrantes de la lista no podrá ser ampliado sin previo acuerdo de las partes firmantes del presente Acuerdo.

En el caso de que descienda el número de trabajadores serán repuestos automáticamente, previo proceso de selección

CUARTO.- Las Empresas Estibadoras realizarán su petición de personal a las Listerias, el día anterior por la tarde, al objeto de poder planificar el número de trabajadores a solicitar a la ETT, que tienen que acudir a la Empresa que ha solicitado sus servicios y poder ordenar correctamente el reparto del conjunto del personal. Los lunes o días siguientes a un festivo, la petición se realizará a las 06:15 11,

Las Empresas, únicamente podrán pedir personal a la ETT en número y distribución fijado por los responsables del reparto. En ningún caso solicitarán personal si no se reúnen los siguientes requisitos:

Que se haya agotado el censo de Relación Laboral Especial. Que se haya cuantificado el número y reparto por los responsables del mismo

Los responsables del reparto anticiparán a la ETT las necesidades de personal, para que ésta pueda organizar la asignación.

....

SEXTO. - El número de trabajadores solicitado a la ETT, será sólo el necesario para completar la operativa del día, a juicio, única y exclusivamente, del personal qUe asigna diariamente los efectivos, una vez analizadas las necesidades globalmente. La ETT tendrá formados y equipados a los ochenta y cinco (85) trabajadores al servicio de los trabajos portuarios (Especialistas).

Los sesenta trabajadores que componen una lista definida, rotaran entre sí en función de las necesidades del servicio reglamentario.

Los otros veinticinco (25) trabajadores con carácter suplementario, estarán para prestar servicio sólo en los casos de pedidos excepcionales, una vez agotados los sesenta (60) trabajadores de la lista definida.

....

La transmisión de órdenes, las recibirán a través de los capataces portuarios.

....

OCTAVO.- En caso de que en períodos anuales, se diera una utilización continua del personal de la ETT, en número de 160 jornadas, se considerará la necesidad de incorporar personal.

Una vez analizados los puntos anteriores, se procederá a una evaluación global de las necesidades de plantilla, en función de la cual, ambas partes se comprometen a realizar los trámites necesarios ante la S.E,E.D.P,B. y la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco o aquel que lo sustituya, para la incorporación del personal necesario. Esta valoración se realizará de forma semestral.

....

Estos trabajadores, serán propuestos a la Sociedad Estatal, para las nuevas incorporaciones, con el fin de aprovechar su experiencia y formación y, siempre que reúnan el resto de requisitos que se fijen en el momento de proceder a nuevas contrataciones> > .

SEPTIMO.- En la actualidad en la bolsa de trabajo existen un numero de aproximadamente 100 trabajadores, estos se encuentran listados por apellidos y son llamados rigurosamente por su orden.

OCTAVO.- Entre el 9 y 25 de octubre 2020 y 9/11/2020 y el 9/12/2020, se ha producido una huelga de los estibadores portuarios pertenecientes a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

Consecuencia a la huelga ha existido un descenso de la actividad del puerto en relación con el año 2.019, en concreto en octubre un descenso del 47%, en noviembre un 81% y diciembre un 55%.

Ello se une a las consecuencias de la pandemia que ha incidido, asimismo, en la actividad portuaria.

NOVENO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao (CC Nº 48000914011983) (BOB 19 de diciembre de 2013), asi como el Acuerdo sobre ultractividad (BOB 24 de abril 2019).

DECIMO.-La relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, son las primeras, en el año 2.019, 70.263, las jornadas especiales 7.933 y las jornadas cubiertas por ETT son 17.887.

UNDECIMO.- El demandante ha sido contratado de nuevo a través de contratos de obra o servicio determinado de un dia, en concreto los días 23/12/2020, 26/01/221, 8/02/2021 y 23/02/2021.

DUODECIMO.- El demandante con fecha 16/11/2020, presentó papeleta de conciliación sobre derecho a su naturaleza indefinida y cesión de mano de obra. Asimismo, se ha presentado demanda ante el orden jurisdiccional sobre tal pretensión con fecha 14/12/2020.

DECIMO TERCERO.- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

DECIMO CUARTO.- Se celebro acto de conciliación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel frente a RANSTAND EMPLEO ETT S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.A, CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la misma se reclama.'

TERCERO.- Don Carlos Miguel formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Berge Maritima Bilbao S.L., Ranstand Empleo ETT S.A., Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, C.P.E., Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL (estas tres últimas a través de un único escrito de impugnación) también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 14 de octubre de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de octubre de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 30 de noviembre de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Carlos Miguel formula recurso de suplicación contra la sentencia que, tras desechar las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario y falta de acció`n, desestima la demanda que planteó contra Randstad Empleo, ETT, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo, S.A., Bergé Marítima Bilbao, SL, CSP Iberian Bilbao Terminal, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Betolaza y Toro, SA, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, impugnando lo que formalmente se encauzó como comunicación de fin de contrato temporal, al entender que constituía despido nulo o improcedente.

Esencialmente el Magistrado autor de la sentencia, tras desechar la operatividad de esas excepciones, desestima la demanda al considerar que en el caso de autos no hubo contratación laboral temporal en fraude de ley, así como que no hubo vulneración de la garantía de indemnidad que protege el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante al ser cesado en su contrato temporal, ni cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores con respecto de la actividad que, como estibador, el demandante ha realizado a través de cientos de contratos de trabajo temporales que ha suscrito, primero con otras ETT y a partir de febrero de 2017 con la ETT demandada. Tales contratos han sido o bien eventuales o bien por obra o servicio determinado.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo de forma numeralmente separada:

1.- Que se declare que el cese del contrato de trabajo temporal impugnado en este proceso se considere que constituye despido nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias de readmisión en las mismas condiciones ostentadas con anterioridad a su despido o al pago de la indemnización legalmente prevista, junto con los salarios de tramitación.

2.- Que se fije la opción del demandante a integrarse en cualquiera de las empresas demandadas.

Al efecto, dicho recurrente plantea cinco motivos de impugnación, de los que el primero lo enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros cuatro por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, C.P.E., Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL (estas tres últimas a través de un único escrito de impugnación). Todas ellas piden que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El recurrente pretende añadir al hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida que la papeleta de conciliación allí indicada fue recibida por las empresas demandadas el día 18 de

noviembre de 2020, lo que evidencia con la documental que indica (documento número 12 de su ramo de prueba) e indica que ello es relevante para hacer ver que el demandante no fue recontratado hasta que pasó el plazo de caducidad de veinte días hábiles desde que se le cesó en el contrato que da origen a este proceso.

Las impugnantes sostienen la irrelevancia del motivo, destacando la primera de las impugnantes indicadas como en el hecho probado séptimo de la sentencia -inimpugnado en el recurso- se hace ver que el demandante fue llamado respetando la lista y orden fijados en tal hecho probado y que no se supera ese plazo de veinte días, sino que son dieciocho hábiles los mediantes entre aquel contrato y el siguiente.

La jurisprudencia del orden Social considera que se han de incluir en los hechos probados todos los hechos que puedan tener relación con las pretensiones de las partes procesales y que puedan ser considerados relevantes no sólo en la correspondiente instancia, sino en las superiores. Por ello admitimos esa adición, puesto que el dato consta documentado, aún y cuando consideramos que es escasamente trascendente, como explicamos al tratar del último motivo de impugnación en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002), entre otras, son manifestaciones de la mencionada jurisprudencia.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre, de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición 'ambigua' de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende ' conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector' (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: ' a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores.'

Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7, 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio.

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019, por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).

Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003).

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO. Quinto motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución, citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.

El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.

Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.

2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.

Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

1.- En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese 'onus probandi' a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto 'indicios sustanciales', con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).'

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre.

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar en juicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.

Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.

En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.

Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.

Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso- expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley.

De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litis consorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los periodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión.

De conformidad con el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Carlos Miguel contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 29/2021 seguidos ante el mismo y en los que también son partes el Ministerio Fiscal, el Fondo de Garantía Salarial, Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, C.P.E., Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL.

En su consecuencia, revocamos la mismay calificamos como despido improcedente la terminación de contrato de trabajo de fecha 16 de noviembre de 2020, condenando a Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL. a estar y pasar por ello, con las siguientes consecuencias:

1.- El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por la ETT indicada.

2.- Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción, en un plazo nuevo y similar de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante en una cantidad de 49.770, 41 euros o readmitirle como fijo en su empresa y en las mismas condiciones laborales previas a aquel despido, en cuyo caso deberá abonar también los salarios de tramitación a razón de 111,78 euros brutos diarios, con descuento de los días en los que el demandante haya estado trabajando entre el despido y la readmisión.

3.- De esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas.

Así mismo, absolvemos de la demanda a la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2021-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2021-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.