Sentencia Social Nº 2027/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 5/2011(L), sent. 2027/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2027 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio , representado por el Sr. Letrado D. Francisco J. García Páez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 511/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra AUTOCARES ZAMBRANO S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 14 de octubre de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, por carecer de acción.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Jose Ignacio , con D.N.I. no. NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, con centro base de trabajo en Sanlucar de Barrameda, fecha de inicio de la relación el 18-02-08, con diversos contratos de naturaleza temporal, categoría laboral de "Conductor" y un salario mensual prorrateado de 1.449,00€ (48,30€ diarios), sometidos al C.C. de Transportes de Viajeros de la Provincia de Cádiz.

Segundo.- El actor ha suscrito con la empresa los siguientes contratos de naturaleza temporal por Obra o Servicio determinado, con los siguientes objetos:

Con fecha 18-02-08 a 30-06-08 (134 días), Contrato por Obra oServicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "Curso Escolar 2007/2008"

Con fecha 21-08-08 a 31-08-08 (11 días), Contrato por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "Realización de trabajos como conductor para el Transporte de pasajeros en la fiesta de Exaltación del Rio Guadalquivir en sito Sanlucar de Barrameda"

Con fecha 01-09-08 a 30-11-08 (91 días), Contrato por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "Realización de trabajos como conductor durante la temporada turística 2008"

Con fecha 01-12-08 a 22-06-09 (204 días), Contrato por Obra oServicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "Realización de trabajos como conductor durante curso escolar 2008/2009 en Sanlucar de Barrameda"

Con fecha 12-09-09 a 22-06-10 (284 días), Contrato por Obra oServicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "Realización de trabajos como conductor hasta la terminación de los trabajos de su especialidad por curso escolar".

Tercero.- Con fecha 30-07-09, la Gerencia del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (Consejería de Educación) y la empresa Autocares Zambrano, S.L. formalizaron cláusula adicional de prórroga del Contrato de "Servicio de Transporte Escolar en los Centros Docentes Públicos de la Provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación" (Expediente 049/ISE/2007/CAD DESCRIPTOR O7CADIZO33, RUTAS CA0147, CA0153, CA0156)

Cuarto.- Para el Curso 2010-2011 se ha adjudicado a la empresa Autocares Zambrano, S.L. por la Gerencia del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (Consejería de Educación) el lote 61.62.107 por un importe de adjudicación de 405.559,64€.

Quinto.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Sexto.- Con fecha 13-07-10 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 23-07-10 que finalizó con el resultado de «Sin Avenencia».

El actor presentó demanda ante el Servicio Común de los Juzgados con fecha 26-07-10.

Séptimo.- El servicio de transporte escolar de la campaña del curso 2010-1011 se inicio el día 09-09-10.

Octavo.- El actor con fecha 09-09-10 ha iniciado relación laboral con la empresa AUTOCARES MORENO, que continua vigente en la actualidad."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

CUARTO.- Esta sentencia se dicta fuera de plazo por accidente del ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, al considerarse que se carecía de acción al tener la relación laboral la naturaleza de fija discontinua, accionándose al finalizar la campaña y no ante el no llamamiento en la siguiente, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 49.1, 49.1.k) y 55.4 ET . Argumenta que como su relación laboral no era temporal sino indefinida fija discontinua, si tenía acción y que hubo un despido pues no pudo finalizar al amparo del art. 49.1.c) ET .

El motivo lo rechazamos ya que la argumentación se contradice pues por un lado califica de indefinida la relación por fraude en la contratación y por otro se predica que se es fijo discontinuo, de modo que acciona como si el despido fuera por finalización de un contrato temporal, cuando simultáneamente se alega que las relación es "indefinida a tiempo parcial cíclica"; y hemos de estimar que no concurre la infracción normativa denunciada ya que la sentencia desestima la pretensión cuando se nos relata que las tareas del actor son permanentes y coincidentes con el curso escolar de cada año obviando el recurrente la diferencia entre un contrato fijo discontinuo de un contrato de obra y servicio y que la condición de temporal de un trabajador que ha adquirido la condición de fijo ( STSJ Comunidad Valenciana 14 de enero de 2005 , AS 448), que es un estatus irrenunciable en virtud de la prohibición de disposición establecida en el art. 3.5 ET , y lo que no puede, claro es, impedirse el que de cualquier forma reine la verdadera naturaleza de la relación más allá de la denominación que las partes le hayan dado, pues como advirtió la STS 18 de diciembre de 1991 (AS 9081) la relación de fijos discontinuos no se altera en su naturaleza porque se la califique de eventual -temporal- como hace el recurrente.

Partimos de la consideración general que la incorporación al trabajo fijo discontinuo se realiza con el llamamiento que se configura en la Ley como una obligación empresarial de hacer (los trabajadores «serán llamados»), lo que atribuye al trabajador receptor un derecho subjetivo, aunque no absoluto en todo caso, cuya virtualidad exige que la relación laboral permanezca viva. Decimos que no es absoluto, en tanto que son las normas convencionales las que han de establecer los términos en los que debe ser satisfecho, y así lo hacen condicionándolo a la existencia en la empresa de actividad o trabajo que justifique el llamamiento -aquí el curso escolar-. Pero no se trata de una simple preferencia para el trabajo, sino de un derecho a su reanudación.

Consideramos el llamamiento como un derecho subjetivo del trabajador , y el incumplimiento de la correlativa obligación la estimamos, como una falta empresarial al deber de ocupación efectiva que de revestir gravedad podría justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador (art. 50.1.c ) ET) y ello sin perjuicio de su derecho a percibir en cualquier caso los salarios correspondientes a los días de demora (art. 30 ET ), como que de explicitarse que no está vigente la relación laboral estaríamos, entonces, ante un despido.

Por tanto, existe la obligatoriedad de la empresa de llamar a los fijos discontinuos según el orden establecido en el escalafón cuando se vayan a realizar los trabajos que desarrollan habitualmente y para los que fueron contratados. Justamente por eso, el derecho de llamada del trabajador y el correlativo deber de convocatoria del empresario tiene una garantía: la posibilidad de accionar por despido si no se produce , despido cuya finalidad es la de garantizar que la empresa cumpla con su obligación legal ( SSTS 6-02 y 23-10-1995 , RJ 2004 y 7867). Y si el trabajador no atiende la llamada, fenece el vínculo laboral. De esta manera, el derecho a la ocupación efectiva del fijo discontinuo queda sujeto a control judicial.

El incumplimiento empresarial tanto del orden de llamamiento, como de la omisión del mismo, sólo puede ser conceptuado como un despido por razones de orden público procesal que hacen al procedimiento adecuado, indisponible y es lo que da acción al trabajador para su impugnación para reclamar ante el no llamamiento puro y duro.

En nuestro caso el límite objetivo que le ha impedido a la empresa dar ocupación efectiva es el relatado en el HP 2º , 3º y 4º, pues el inicio de la temporada o campaña determina, sin más la obligación de llamada, en los fijos periódicos de actividad cierta o curso, de las SSTS 27-09-1982, RJ 5290 , y 22-12-1983 , RJ 6429. En definitiva, el llamamiento está supeditado siempre a la campaña o temporada correspondiente, y es la no convocatoria la que se convierte en despido, según el art. 15.8 ET . Sin embargo el derecho de ocupación efectiva de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho completo, sino limitado , por cuanto la discontinuidad es un elemento constitutivo del contrato.

El límite, al encontrarnos ante un derecho con límites, es la ocupación del trabajador: la existencia de trabajos discontinuos; en nuestro caso el transporte escolar coincidente con el curso. Fuera de ese lapso el empresario queda exonerado de dar empleo al trabajador fijo discontinuo. La temporada o la campaña se convierten en límite temporal dentro del cual el actor puede exigir y tener ocupación efectiva ( STS 6-4-1999 , RJ 4396), fuera de ella se carece de acción de despido, pues no hay obligación de dar ocupación. Habiéndolo entendido así la sentencia, se confirma, haciendo nuestros todos sus argumentos, previa desestimación de este recurso contradictorio e incongruente no solo por lo dicho sino al estar prestando servicios para un tercero al momento de inicio del curso escolar.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 511/10, en los que el recurrente fue demandante contra AUTOCARES ZAMBRANO S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a doce de julio de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.