Sentencia Social Nº 2029/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2006 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02029/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101625, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001580 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: INSS, COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. , Cornelio , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000576

/2005

SENTENCIA Nº: 2029/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001580 /2006, formalizado por el Letrado JIMENA SÁNCHEZ- FRIERA COMA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000576/2005, seguidos a instancia de Cornelio frente a INSS, COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A., TGSS, ASEPEYO, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Cornelio , con D.N.I. número NUM000 y nacido el día 4-03-53, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de electricista de mantenimiento en fábrica de bebidas (Cia. Asturiana de Bebidas Gaseosas, S.A.). Causó baja laboral, por accidente de trabajo el día 5-05-04, extendiéndosele alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el 2-12-04. El 7-12- 04 inició proceso de I.T. por contingencias comunes con el mismo diagnóstico.

El alta médica de 2-12-04 fue dejada sin efecto por sentencia dictada el día 11-04-04 por este mismo Juzgado de lo Social en autos seguidos bajo el núm. 194/05; no es firme al haberse formalizado por la Mutua Patronal Asepeyo recurso de suplicación frente a ella.

La empresa se hallaba al corriente pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y cotización por el trabajador, teniendo documento de asociación para riesgos profesionales con la Mutua AT/EP nº. 151 Asepeyo.

Mientras prestaba servicios para la empresa, el día 5-05-04 se cayó de unas escaleras sufriendo fractura conminuta calcáneo I con hundimiento talámico parcial; con una base de cotización diaria para AA.TT. de 90,72 €.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre Baremo se dictó resolución el 17-02-05 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente, y si de lesiones permanente no invalidantes (LPNI) según Baremo núm. 101, responsable de la prestación Asepeyo. La reclamación previa fue desestimada el día 25-05-05.

3º.- El demandante presenta:

AT (5-05-05): fractura conminuta de calcáneo izquierdo. Tratamiento ortopédico. Grammagrafía ósea (17-11-04): compatible con algodistrofia. Secuelas: limitación de la movilidad mayor del 50%.

EXPLORACION:

Deformidad de tobillo izquierdo, aumentando de tamaño. Dolor maleolar y perimaleolar externo a la palpación, dolor a la distensión del LLE.

BA (flex. Dorsal, flex. Plantar, inversión, eversión):

D= 37, 23, 27, 25 cm.

I= 38,215, 29, 26 cm.

Marcha independiente, discretamente claudicante a la izquierda. Capaz de caminar de talones, no de punteras. Capaz de acuclillarse, refiere dificultades tanto con rodillas juntas como con ellas separadas.

Aporta RX (29/06/2004). Lat. pie izquierdo, fractura de calcáneo, conminuta, trazo de fractura en seno del tarso y sospecha de otro en porción posterior de la art. Astragalocalcánea, 05/05/2004 : idem.

Solicita RX practicadas en el Ambulatorio "La Lila" 29/12/2004): osteoporosis. Fractura consolidada. Aplanamiento del calcáneo. Buena congruencia articular astragalocalcáneo y con escafoides y cuboides.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 14 de febrero de 2005.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.759,40 euros mensuales (90,72 X 365 días: 12 meses).

6º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en estos autos el día 29- 08-05.

7º.- El demandante se encuentra hoy desempeñando su puesto de trabajo habitual.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-_Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor, le declara en invalidez permanente parcial para su profesión habitual, interpone recurso la representación letrada de la Mutua Asepeyo articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art. 191 b) postula la revisión del ordinal primero del relato factico con el fin de que se añada allí que en la actualidad el actor desempeña el puesto de oficial de mantenimiento eléctrico (mantenimiento eléctrico de los grupos de embotellado así como de las instalaciones complementarias a los mismos) puesto de trabajo que ya ocupaba con anterioridad al accidente laboral ocurrido el 5 de mayo de 2004, esta censura fáctica no resulta atendible por cuanto como señala el escrito de impugnación del recurso no se estima necesario describir las funciones de un oficial de mantenimiento y sobre todo y fundamentalmente porque se esta solicitando una invalidez parcial lo que implica necesariamente que el trabajador continúe en su puesto de trabajo. En todo caso resta añadir que en el hecho probado sexto se indica que el demandante se encuentra desempeñando su puesto de trabajo habitual de ahí que en definitiva deba mantenerse en sus propios términos el apartado factico impugnado.

SEGUNDO.- Por la via procesal del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción del art., 137-3 LGSS aplicado por la juez de instancia en la sentencia alegando en síntesis que las secuelas que padece el trabajador en el tobillo izquierdo no tienen la suficiente gravedad como para declararle afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo estando a su juicio perfectamente encuadrables en el nº 101 del baremo vigente como lesiones permanentes no invalidantes como lo pruebe el que siga desempeñando su puesto de trabajo citando al efecto dos sentencias de los TSJ de Cataluña y Castilla-Leon en casos similares a este y finaliza insistiendo que las lesiones que sufre el trabajador no acarrean una merma de un tercio del rendimiento normal profesional ni se aprecia una mayor penosidad en el ejercicio de su profesión habitual.

Al respecto hay que decir en primer lugar que como es sabido las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia y en cuanto al alcance de la lesiones cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2- 12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtener y en el caso de las lesiones de pies y/o tobillos el criterio doctrinal común es de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirientes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial a lo que debe añadirse que como se ha señalado, la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta; y en el caso aquí examinado, es claro que la secuela del demandante consistente en una gran limitación -mayor del 50 por 100- de movilidad global del tobillo izquierdo que dificulta la deambulación, con marcha discretamente claudicante , que no es capaz de caminar de talones así como con dificultades para ponerse en cuclillas tanto con rodillas juntas como con ellas separadas y con dolor maleolar y perimaleolar externo y a la distensión del ligamento lateral externo, ha de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas correspondientes a la profesión de electricista de mantenimiento en una fabrica de bebidas que según la demanda y no se desvirtúa de contrario, precisa subirse a maquinas embotelladoras, etiquetadotas y de lavado de botellas , todas de grandes dimensiones adoptando posturas donde existe poca estabilidad y utilizando escaleras de mano , indicando al efecto el informe de síntesis que esta limitado para marchas por terrenos irregulares, conllevando, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones permanentes no invalidantes, a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el número 3 del artículo 137 y al estimarlo así la sentencia de instancia se impone su confirmación previo rechazo del recurso de la Mutua codemandada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Cornelio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas S.A. y Asepeyo sobre Incapacidad Permanente Total y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.