Sentencia SOCIAL Nº 2029/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1627/17 - L SENTENCIA Nº 2029/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1627/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2029/2018
En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Azucena ,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 980/15; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Azucena contra la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/4/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º) La demandante, Azucena , comenzó a prestar sus servicios retribuidos para la demandada JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Educación, Cultura y Deportes) el 01.09.2014 como técnico superior de educación infantil, grupo III, con centro de trabajo en la Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna.

2º) La relación de servicios se instauró mediante suscripción de un contrato temporal que se decía para obra o servicio determinado a tiempo completo, y que decía tener carácter temporal para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas consistentes en 'las funciones correspondientes a su categoría BOJA 139 (28/11/02) y modificaciones de BOJA (08/06/05) desde 01/09/2014 a 31/08/2015', estableciéndose como duración del mismo '12 meses pudiendo prorrogarse, de acuerdo con las dotaciones presupuestarias, sin superar los límites temporales establecidos en el art. 15.1 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , con la excepción prevista en la disposición adicional decimoquinta, del mismo texto legal '.

3º) A la fecha de contratación de la actora, no existía en la RPT ningún puesto de técnico superior de educación infantil en la Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna, por lo que año tras año se contrataban a cinco técnicos al inicio del mismo y se les cesaba al terminar el curso utilizando el mismo modelo contractual que el utilizado en el caso de la ahora demandante.

4º) El 24.03.2015 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla demanda presentada por la demandante frente a la demandada, que dió lugar a los autos 308/2015, de la que desistió por escrito, como así se la tuvo por desistida, con archivo de las actuaciones, mediante decreto de fecha 16.09.2015.

5º) El día 09.07.2015 la demandada notificó a la demandante que como consecuencia de la finalización del contrato, cesaría con efectos económicos y administrativos del día 31.08.2015.

6º) La demandante percibía como retribuciones catorce pagas mensuales al año por importe de 1.375,28 euros cada una, distribuidas en conceptos de sueldo, complemento de categoría, complemento de puesto de trabajo y complemento de convenio.

7º) La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

8º) Se presentó la reclamación previa el día 04.09.2015 que no consta haya sido contestada, y el día 09.10.2015 presentó la demanda de despido.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda de despido interpuesta por la actora y declaró la improcedencia del mismo condenando a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía a las consecuencias indemnizatorias correspondientes a tal declaración, se interponen sendos recursos de suplicación, por parte respectivamente de la actora y de la Consejería demandada, la primera interesando la declaración de nulidad del despido y la segunda la procedencia.

La consejería articula un único motivo del recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social . La demandante formula un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, con fundamento adjetivo respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO: Por razones de sistemática procesal procedemos al examen en primer lugar del recurso de la parte actora, por cuanto que formula revisiones del relato fáctico, referidas respectivamente a los hechos probados segundo y tercero.

Respecto del ordinal segundo se interesa la inclusión de ciertas especificaciones del contrato para obra o servicio determinado, y la indicación de que la contratación se llevó a cabo para cubrir 90 plazas en diversos centros dependientes de la misma Consejería, que se correspondían con el denominado 'Plan de choque' para garantizar el funcionamiento de las escuelas infantiles pendientes de modificación o creación de sus RPT.

Lo solicitado se acoge parcialmente. En cuanto a las especificaciones del contrato para obra o servicio determinado, se dará éste íntegramente por reproducido para evitar interpretaciones sesgadas del mismo.

En cuanto a la incardinación del contrato en el Plan de choque de la Consejería, se admite, no tratándose de un extremo controvertido.

En relación con el Hecho Probado tercero, se propone la adición de un párrafo en el que conste que de igual modo han sido cesados los 90 trabajadores contratados en virtud de lo dispuesto en el Hecho Probado segundo.

Se desestima el acceso al relato fáctico de la adición interesada por cuanto que no se acredita de la documentación invocada la existencia de tales ceses. Los mismos se deducen por la recurrente por medio de conjeturas ('... de no ser así [de no despedirse con cada resolución] sería discriminatorio que en iguales condiciones unos contratos se prorroguen y otros no '), no válidas por tanto paraobtener una revisión de los hechos.



TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de la jurisprudencia dictada en materia de nulidad de despidos por no utilización del procedimiento de despido colectivo cuando se alcanzan los umbrales del Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo parte de la estimación de la revisión fáctica previamente intentada, relativa al número de extinciones, lo cual no ha sucedido. En consecuencia, no acreditado el número de extinciones, resulta baladí entrar a conocer del presente motivo.

Por todo lo expuesto, el recurso de la actora ha de ser desestimado.



CUARTO: Procede a continuación examinar el único motivo esgrimido en el recurso de la Consejería, y en el que se denuncia la infracción de los Arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores , 13 de la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de la Junta de Andalucía para el año 2014.

La cuestión ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala ha encontrado respuesta en diversas sentencias de este Tribunal, en su Sala de Granada, de 27-1 - 2016 , 30-9-2015 , 2-12-2015, y de nuestra propia Sala de Sevilla en sentencias de 31-5-2016 , 16-6-2016 y 15-2-2018 entre otras.

La sentencia de esta Sala de 15-2-2018 contenía los siguientes razonamientos: ' En nuestra sentencia de 16-6-2016 , haciendo referencia a las anteriores de Granada, declaramos: ' La primera de las citadas, recuerda que la Jurisprudencia más reciente ( SSTS 1.7.2014 , dictada en relación a la contratación de Asesores- Promotores de Empleo por parte del S.A.E, que reproduciendo a su vez lo razonado por la STS de 29 de abril de 2014 (RJ 2014, 4207) , recurso 1996/2013 , con cita de toda la Jurisprudencia previa), ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 , 1274 a 1277 Código Civil (LEG 1889, 27) - CC (LEG 1889, 27) ) han sido considerados celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3ET ); y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, - la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración'--, para ponerla en contacto con la actividad realmente desempeñada en la empresa por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad.

Sin embargo, centrándose la Sala en los concretos contratos celebrados en idénticas circunstancias a las que ahora constituyen la base de este procedimiento , indica: '...en el presente caso por el contrario, como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia y lo razonado al respecto en su fundamentación jurídica, la contratación a que acude la Administración demandada ahora controvertida, viene justificada por la necesidad de hacer frente a la situación creada como consecuencia, de que con anterioridad a tales contrataciones, las funciones que desarrollaban los monitores escolares se realizaban por empleados de empresas externas y al no existir en la RPT de la Junta de Andalucía, el personal monitor- escolar. Autorizándose por ello, la contratación de monitores escolares por plazo de un año por parte de la Consejería demandada, por Resolución de 28.11.2013 de la DGRRHH y Función Pública, en el marco de un plan de choque de apoyo administrativo en centros de educación infantil y primaria, amparada en lo previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre (LAN 2013, 382) del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2014. Pero ante el retraso en la contratación, por resolución de 26.2.2014 de la propia D. General de RRHH, se dejó sin efecto la resolución de 28 de noviembre anterior y se autorizó a la referida Consejería, a la celebración de diversos contratos laborales temporales a tiempo parcial de la categoría de monitor escolar, siendo el tipo de contrato 'por obra o servicio determinado'. Y es en virtud de dicha nueva resolución, que el 27 de febrero de 2014, se suscribe con la actora ahora recurrente contrato por obra o servicio determinado, para la realización de funciones no incluidas en la RPT con duración hasta el 5 de octubre, en cuya Cláusula Adicional se especifica que '...la temporalidad del servicio viene determinada por la voluntad de crear puestos de RPT durante el plazo que duren estos contratos...'. Autorizándose su prórroga el 12 de septiembre siguiente, hasta la publicación en el BOJA de la correspondiente modificación de la RPT estimándose que dicha publicación tendría lugar antes del 15.11.2014. Prórroga que se suscribe con la recurrente el 30 de septiembre, por un plazo se hace constar expresamente, que vendrá determinado por la publicación en BOJA de la correspondiente modificación de la RPT de la Consejería demandada, que tendrá lugar antes del 15.11.2014.

Publicación que al final, se llevó a efecto en el BOJA de 14.11.2014 al publicarse en el mismo, Decreto 152/2014 de 11 de noviembre por el que se modifica parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación Cultura y Deporte, incluyéndose ya a los monitores escolares siendo a consecuencia de ello cesada en tal fecha.

De lo expuesto se pone de relieve por tanto, que la contratación de la recurrente vino motivada, como vienen estimando esta Sala para supuestos análogos de otros compañeros del hoy recurrente contratados en las mismas condiciones y circunstancias (Recs. 2308-15 y 2309-15 entre otros), consecuencia de la necesidad concreta y evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de monitor escolar en los centros de enseñanza de la misma dependientes, en el caso CEIP Nuestra Señora del Carmen de Cuevas del Almanzora, ante la situación provocada como consecuencia de los ceses del personal que con anterioridad lo venía desempeñando por cuenta de empresas externas y en tanto, se procedía por vía reglamentaria, a incluir tales puestos en la RPT al no estarlo con antelación.

Necesidades por tanto de tales contrataciones, que además de urgentes como se ha dicho, se revelan igualmente 'ab initio' con una evidente vocación temporal, hasta tanto no se publicara en el BOJA la correspondiente modificación de la RPT que incluyera tales puestos, por más que lo fuera efectivamente como denuncia la recurrente, para realizar las tareas habituales que incumben a tal categoría profesional. Con lo que en definitiva, aunque la modalidad de contratación elegida por la demandada para dar cobertura temporal a su relación con la recurrente, cual es la de obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse del todo a las exigencias para la misma prevenidas en los preceptos al respecto denunciados como infringidos, no puede olvidarse, que en cualquier caso como se ha dicho, lo fue al amparo de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre (LAN 2013, 382) del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el 2014, para contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales en caso excepcionales así como para cubrir necesidades urgentes que no pueden ser atendidas por el personal fijo, contando con el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de 24.2.2014.

Razones en consecuencia, que pudieran asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción ( TS 13-2- 2006 (RJ 2006, 4423) , R. 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado. Pero tal defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraude alguno y, por tanto estima esta Sala, no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido, atendido lo dispuesto en el art. 9.1 Real Decreto 2720/98 (RCL 1999, 45) y la consolidada jurisprudencia al respecto que desde antiguo así lo ha declarado en múltiples ocasiones (por todas, SSTTSS 4-7-1994 (RJ 1994, 6332) , 15- 6-1995 (RJ 1995, 5357) o 10-10-1995 (RJ 1995, 7678) , R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95). E igualmente STS 21.12.2006 (RJ 2006, 9913) declarando, que '... el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley'.

Por su parte, STS 16.5.2005 (RJ 2005, 9700) , haciéndose eco de las también SSTS de 30 de abril de 1994 , de 16 , 20 y 27 de mayo de 1.994 , 4 , 5 y 12 de julio de 1.994 , 30 de septiembre de 1.994 , 5 , 27 y 31 de octubre de 1.994 , 21 de enero de 1.995 , 3 y 15 de febrero de 1.995 y 17 de noviembre de 1.997, considera que en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de «acumulación de tareas», pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'.

Doctrina de la que hace invocación expresa en fechas más recientes, la también STS 12.6.2012 (RJ 2012, 8335) . Y aun cuando es de reconocer, se excedió el plazo máximo de duración de seis meses con carácter general previsto para esta modalidad de contratación temporal, lo fue por el tiempo imprescindible para la aprobación de la correspondiente RPT.

Con lo que en definitiva, tanto puede estimarse que el objeto del contrato, aunque coincida con las funciones de los trabajadores fijos con la misma categoría, tiene sustantividad propia, que se concreta y está suficientemente justificada por las circunstancias excepcionales expuestas. O bien, que el error en la modalidad elegida para dar cobertura formal a tal contratación, atendidas igualmente las circunstancias y jurisprudencia expuesta, no determina tampoco la indefinición de la relación.



CUARTO: En consecuencia, se trata de contratos suscritos desde el inicio, con una evidente vocación de temporalidad y en tanto se produjese como se ha dicho, la correspondiente modificación de la RPT de la Consejería demandada, en que se incluyesen ya los puestos de 'monitor escolar', lo que se llevó a efecto en noviembre de 2014 motivando por ello su cese, lo que se sabía por tanto, se llevaría a efecto al tiempo del inicio de la relación cuya extinción ahora se impugna, aunque se ignorara la fecha concreta. Con lo que su extinción, resultaría incardinable en las causas previstas en el art. 49.1 c) ET (RCL 1995, 997) , quedando configurando el contrato como una obligación a término.

Por lo que, la consideración de tales ceses como nulos tal y como postula con carácter principal la recurrente, quedaría excluida en todo caso, pues además de que conforme precisamente ha determinado el Alto Tribunal también en relación con los promotores asesores de empleo, no le es de aplicación a la Administración la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) (por todas STS 20.5.2015 (RJ 2015, 2453) ) '.

La identidad del supuesto examinado en la sentencia transcrita con el que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala, permite asumir su criterio, al no darse circunstancias fácticas o jurídicas que aconsejen una solución distinta, siendo irrelevante a los efectos aquí tratados, el hecho de que el actor en el caso de la sentencia expuesta fuera monitor escolar en los centros de enseñanza dependientes de la Consejería demandada, en tanto que en el presente supuesto la categoría de la trabajadora fuera la de Técnico Superior de educación infantil, participando ambos casos de la misma ratio.

El recurso, por lo razonado, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Azucena y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de fecha 25-4-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos 980/2015, seguidos a instancia de Dª. Azucena contra a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la actora.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 21 de junio de 2018.