Sentencia Social Nº 203/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4744/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004744/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00203/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017667, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004744 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jesus Miguel

Recurrido/s: LOS ESTRAGALES SL, TELEFUNKEN IBERICA SA , TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274

IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000300

/2005

Sentencia número: 203/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a doce de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4744/2006, formalizado por el Letrado D. LUIS GARCIA MORENO, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 20-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 300/2005, seguidos a instancia de Jesus Miguel frente a LOS ESTRAGALES S.L., TELEFUNKEN IBERICA S.A., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Jesus Miguel , nacido el 1 de mayo de 1.947 prestaba sus servicios para la empresa TELEFUNKEN IBÉRICA SA desde el día 5 de diciembre de 1.978 con la categoría de peón.

SEGUNDO.- El día 8 de septiembre de 1.980 sufre un accidente de trabajo con fractura de tibia y peroné. Como consecuencia del cual le quedaron como secuelas limitación a la movilidad del pie derecho en menos de 50%, extensión 0º (menoscabo 7%), flexión 20º (menoscabo 7%), abducción 15º (menoscabo 4%), abducción 15º (menoscabo 2%):

TERCERO.- Como consecuencia de estas secuelas el actor fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes con cargo a El Fénix Mutua (ahora IBERMUTUAMUR), resolución que fue confirmada por el TCT por Sentencia de 10 de diciembre de 1.985 .

CUARTO.- El actor inicia su relación laboral en LOS ESTRAGALES SL el 7 de julio de 2.003, ostentando una categoría profesional de mecánico, en puesto de trabajo de electricista.

QUINTO.- El actor sufre un esguince de tobillo mientras prestaba sus servicios para LOS ESTRAGALES SL permaneciendo de baja desde el 10 de mayo de 2.004 al 11 de julio de 2.004. La empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR.

SEXTO.- Su base reguladora anual es de 12.943,282 euros. La Base de cotización en el mes anterior a este último accidente era de 1.138,97 euros.

SÉPTIMO.- El demandante es despedido de la empresa LOS ESTRAGALES SL el 17 de septiembre de 2.004 por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento, reconociéndose su improcedencia y abonándole una indemnización de 2.211,06 euros.

OCTAVO.- Tras dictamen del EVI de 2 de noviembre de 2.004 elevado a definitivo por resolución de 10 de noviembre de 2.004 se deniega al actor la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

NOVENO.- El actor presenta: artrosis severa postraumática de tobillo derecho. Importante limitación de movilidad de tobillo derecho superior al 50%. Dolor tobillo derecho. Deformidad importante. Limitado para tareas que requieran movilidad completa de tobillo (deambulación por terreno irregular, saltos, subir y bajar escaleras...). No apto para trabajo en alturas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; IBERMUTUAMUR; LOS ESTRAGALES SL y TELEFUNKEN IBÉRICA SA debo declarar y declaro al actor afecto a una incapacidad en el grado de invalidad permanente PARCIAL para su profesión habitual de electricista con derecho a percibir una suma a tanto alzado de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (27.335,28) con cargo IBERMUTUAMUR por responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS para el caso de insolvencia absolviendo a los codemandados de la petición principal."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la demanda deducida por el actor, nacido el día 1 de Mayo de 1947, incluido en el Régimen general, de profesión habitual mecánico electricista y declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista, derivada de accidente de trabajo; con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 27.335,28 Euros con cargo a Ibermutuamur y responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y de la T.G.S.S., y contra la mima, interpone recurso de suplicación el demandante a través de siete motivos, los cuatro primeros se destinan a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia a la vista de la prueba documental y pericial obrante en autos y los tres últimos a la censura jurídica sustantiva, amparándoles respectivamente en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En su motivo inicial, la parte recurrente pretende la inclusión de un último párrafo al hecho declarado probado cuarto en el sentido de reseñar exclusivamente las funciones que corresponden a la categoría de electricista según el Grupo 7 del Subgrupo 7137 del CIUO (Clasificación internacional uniforme de ocupaciones) con la redacción que propone; sin que pueda acogerse la pretensión porque a efectos de incapacidad permanente, hay que partir de las labores que corresponden a la categoría profesional del trabajador, sin tomar en consideración las funciones del puesto de trabajo y como dichas labores de su categoría se encuentran expuestas en el Convenio Colectivo de aplicación, no es necesario incluirlas en el relato fáctico, porque la cuestión relativa a las funciones de la profesión habitual del actor, es estrictamente jurídica y no una cuestión de hecho, lo relevante son las funciones de la profesión habitual tal y como aparecen definidas en el Convenio Colectivo de aplicación y no las concretas funciones del puesto de trabajo desempeñado en la empresa, sino que se debe fijar en función del abanico de actividades de posible desempeño de acuerdo con las normas laborales que regulan la clasificación profesional.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recuso se propone la modificación del hecho probado quinto para que se adicione el siguiente texto: "Tras la resolución de la Entidad Gestora que reconocía al actor afecto de NINGÚN GRADO DE Invalidez Permanente, ni tampoco de lesiones permanentes no invalidantes, y tras producirse la reincorporación a su puesto de trabajo, el actor causa nueva baja con fecha 16 de junio de dos mil cinco, situación en la que permanece al momento del día del juicio", pretensión que tan sólo cabe admitir, en parte, pues si bien consta que en fecha 16 de Junio de 2005 el actor fue dado de baja (folio 247) no se prueba a través de los correspondientes parte de confirmación que permanecía en esta situación al momento del día del juicio.

TERCERO.- No debe prosperar la revisión fáctica pretendida en el tercer motivo de recurso en el que se pretenden incluir más dolencias en un nuevo hecho probado noveno bis, con base en el informe del médico que como perito intervino en el acto de juicio a instancia de la parte actora, porque es doctrina constante de esta Sala que ante dictámenes médicos contradictorios es soberano el Magistrado de instancia para formar su convicción, y sólo puede ser modificado en vía de suplicación, cuando alguna prueba pericial ofrezca circunstancias que lo hagan inmediatamente prevalente y haya sido desconocido por el Juzgador de instancia. Olvida el recurrente que corresponde al Juzgador de instancia, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciadito Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que la Juzgadora recogió el contenido del informe médico de síntesis, dictamen del EVI, reconocimiento médico de Ibermutuamur, y el informe del perito invocado por el recurrente no ofrece superior credibilidad a las tenidas en mente por la Juzgadora "a quo".

CUARTO.- Se pretende la modificación del hecho probado séptimo a fin de que se incluya un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "Al demandante no le fue renovado el contrato de trabajo que tenía suscrito con la empresa COSMOS RR.HH. industriales S.L., siendo la causa de la finalización por impedimento físico". Dicho motivo no puede prosperar, ya que la carta de la empresa, incluso por escrito, carece de eficacia revisoria, se trata de un documento privado o una prueba testifical que carece de fuerza revisoria e inhábil a los fines propugnados en el recurso, y ello con independencia del escaso valor - a los efectos de justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente y del despido decidido por la empresa para el trabajador, pues ello conduciría a reconocer a las empresas facultades a la hora de conceder una incapacidad permanente. El despido decidido por la empresa no debe llegar a que se fuerce y eleve el grado de incapacidad que ha de responder únicamente a las secuelas padecidas y su incidencia en la profesión habitual.

QUINTO.- En vía de censura jurídica sustantiva se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que cita, porque a su juicio, su situación es constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista, no pudiendo abordar cualquier actividad que requiera una buena funcionalidad de miembros inferiores, no pudiendo llevar a cabo todas las fundamentales tareas de su profesión habitual con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, ni que el desempeño de la misma genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de su oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

En cuanto a la valoración de las patologías del actor y su capacidad funcional y residual de trabajo, el motivo no puede prosperar porque la sentencia de instancia ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda y declarado al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista.

Según recoge la sentencia, el actor ha visto agravadas las lesiones que motivaron la declaración de lesiones permanentes no invalidantes en el año 1980. De una comparación de las lesiones que presentaba en el año 80 y las que ahora son objetivadas, se aprecia que la movilidad de su miembro inferior derecho se ha visto reducida (hace 25 años era superior al 50% y ahora es inferior la movilidad que mantiene, presentando en la actualidad artrosis severa postraumática de tobillo derecho desde 1982). Tuvo un esguince de tobillo mientras prestaba servicios para la empresa Los Estragales S.L. permaneciendo de baja desde el 10 de Mayo de 2004 al 11 de Julio de 2004, evento que mereció la calificación de accidente de trabajo y desde un punto de vista funcional se halla limitado su tobillo derecho para tareas que requieran la movilidad completa del tobillo (deambulación por terreno irregular, saltos, subir y bajar escaleras, no apto para trabajos en alturas).

Estas secuelas y limitaciones, tal y como aparecen configuradas no producen inhabilidad para su profesión habitual de electricista cuyas tareas fundamentales podrá seguir realizando, sin embargo, como señala la Juzgadora "a quo" parte de los trabajaos de electricidad que requieren subir a alturas, deambular por terrenos irregulares, subir y bajar escalera, está impedido para realizarlas y con este cuadro clínico y limitaciones funcionales acreditadas se ha de concluir, que tales taras no son óbice para que el trabajador con la incapacidad funcional que presenta, pueda realizar las principales funciones de su actividad de electricista por cuanto los impedimentos que presenta, no se requieren de manera continuada en la profesión de electricista, y el actor antes de su último contrato de trabajo, ya presentaba limitación a la movilidad del pie derecho en menos del 50%, extensión 0º (menoscabo 7%), flexión 20º (menoscabo 7%), abducción 15º (menoscabo 2%) y secuelas de artrosis severa postraumática (1982) de tobillo derecho; aunque sí tienen, objetivamente valoradas, entidad para provocar una apreciable merma de rendimiento, que hace más gravoso y/o penoso el desempeño de su profesión, determinando una pérdida de rendimiento que cuantitativamente puede situarse por encima del límite que como mínimo fija el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que es acreedor el actor de una incapacidad permanente parcial, como resolvió la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, sin que como se ha expuesto anteriormente, se pueda basar el reconocimiento de una incapacidad permanente en el despido de la empresa por disminución voluntaria y continuada de rendimiento, máxime cuando se ha reconocido la improcedencia del despido. El despido no debe elevar a que se fuerce y eleve el grado de incapacidad, que ha de responder únicamente a las secuelas padecidas y a su incidencia en la profesión habitual, pues ello conduciría a reconocer a las empresas facultades a la hora de reconocer una incapacidad permanente. Sin que la sentencia incurra en las infracciones denunciadas debiendo ser confirmada y desestimado el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LUIS GARCIA MORENO, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, de fecha 20-4-06 en autos nº DEMANDA 300/2005 seguidos a instancia de Jesus Miguel contra LOS ESTRAGALES S.L., TELEFUNKEN IBERICA S.A., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.