Sentencia Social Nº 203/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2514/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 203/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2514/11, interpuesto por COPCISA S.A. NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L. UTE contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN en fecha 13/7/11 en Autos núm.242/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por COPCISA S.A.- NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L., UTE en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL contra Mario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.L. Y FERRALLA Y ENCOFRADOS VILMAR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/7/11 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la empresa COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL SL UTE se confirma la resolución dictada por el INSS, por la que se declara la responsabilidad empresarial de la actora por el accidente de trabajo sufrido por D. Mario , con absolución del INSS y TGSS, de FERRALLA Y ENCOFRADOS VILMAR SL , LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SL y D. Mario de los pedimentos contenidos en demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El trabajador D. Mario , mayor de edad nacido el 5 de octubre de 1989, con DNI número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en Régimen General con el n° NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 29.06.2010, cuando prestaba sus servicios con la categoría de Encargado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.L. que tenía asegurado el riesgo de accidente laboral de su personal con la Mutua La Fraternidad-Muprespa. Esta empresa a su vez fue contratada por la UTE COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL para la realización de las obras en el Museo Ibero de Jaen, en dicha obra tambien había sido contratada la empresa FERRALLA Y ENCOFRADOS VILMAR SL , que se encargaba de la estructura de la edificación. En la Obra trabajaba personal de las empresas que integraban la UTE.

El trabajador accidentado presta servicios en la empresa LACOS desde el 15 de enero de 2009. La empresa se constituyó el 22 de octubre de 2008 por D. Juan María (126 participaciones), dos hijo, Mario (18 participaciones) y Marisol (18 participaciones) y Florian (18 participaciones) siendo administrador Juan María . El domicilio del trabajador accidentado, padre el social de la empresa se encuentra sito en Torredonjimeno Avenida Andalucia 65.

El trabajador accidentado había recibido la formación e informacion en materia de prevención de riesgos laborales.

SEGUNDO.-Como consecuencia del accidente el trabajador inició periodo de incapacidad temporal, con alta el 3 de febrero de 2011 , posteriormente ha iniciado nuevo periodo cuya determinación de contingencia se encuentra pendiente de resolucion por el INSS. Por el periodo de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo el trabajador ha recibido en concepto de prestación 7.821Ž61 euros.

TERCERO.-Como consecuencia del accidente de trabajo por la Inspeccion de Trabajo se levanta acta de infraccion de seguridad y salud laboral, por infracción calificada de grave y se propone una sancion de 4000 euros a la empresa UTE COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL.

Asimismo por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se emite propuesta de recargo de prestaciones económicas en un 40%, que da inicio por el INSS a la tramitación del correspondiente expediente de recargo de prestaciones.

CUARTO.-En fecha 16 de diciembre de 2010 se emite por el EVI dictamen propuesta declarando existir incumplimiento de medidas de seguridad proponiendo un incremento del 40%. Por resolucion con registro de salida el 28 de enero de 2011 la Direccion Provincial del INSS en Jaen dicta resolucion por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Mario de fecha 29 de junio de 2010, declarando la procedencia del incremento en un 40% con cargo exclusivo a la empresa UTE COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL.

Presentada por la empresa UTE COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL reclamacion previa, por resolucion registro de salida 8 de marzo de 2011 se desestima la reclamacion.

QUINTO.-La empresa LACOS fue contratada por la codemandada UTE COPCISA SA y NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL, para la realización de trabajos de 'ayudas de albañilería en estructura' de la obra 'Museo Ibero' en Jaen.

De la empresa LACOS prestaban servicios en la obra Museo Ibero, el trabajador accidentado, Carlos Antonio y Arcadio .

A su vez la UTE había contratado con la empresa FERRALLA Y ENCOFRADOS VILMAR SL la realización de la parte de estructura, de dicha empresa prestaban servicios entre otros Esteban y Justo .

En la obra igualmente prestaban servicios trabajadores de la UTE, entre otros D. Santiago , Encargado de la Obra (NORIEGA) y D. Ángel Daniel Capataz de la obra (COPCISA).

Los trabajos que se iban ejecutando por los trabajadores de la empresa LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.L., eran los que o bien el Encargado o el Capataz de la UTE le iban encomendando coordinando éstos los trabajos que se iban ejecutando.

Que a fecha del accidente había más de 40 trabajadores prestando servicios en la obra y tres gruas.

El Plan de Seguridad habia sido aprobado por el Coordinador de Seguridad de la Obra pertenece a empresa externa, el Encargado de Seguridad de la obra era D. Donato (Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales), y las empresas subcontratistas que se había adherido al Plan, habian designando cada una de ellas a un responsable de Seguridad, de la empresa LACOS lo era D. Juan María y de la empresa FERRALLAS Y ENCOFRADOS VILMAR SL . D. Leon .

SEXTO.-Forma de producirse el accidente: Acta de Inspección de Trabajo:

'En el momento de producirse el accidente los trabajadores D. Mario y D. Carlos Antonio (ambos trabajadores de LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.L.) se disponían para realizar unos taladros en unas zapatas (trabajo que había sido encomendado por el capataz Sr. Ángel Daniel , trabajador de COPCISA (integrante de la UTE))). Esta zapata estaba próxima a un pilar que estaba siendo desencofrado por trabajadores de la subcontratista FERRALLAS Y ENCOFRADOS VILMAR SL que retiraban del pilar los paneles (chapas metalicas) de encofrado de 6 metros de longitud. Los trabajadores de VILMAR que desencofraban el pilar eran Justo (que manejaba la grua torre) y Esteban (que engachaba los paneles a la grua y quitaba los elementos de ensamblaje o union entre paneles) Mario estaba junto a la zapata y de espaldas al pilar liando una cuerda y Carlos Antonio se había movido para conectar la maquina para taladrar a una alargadera. De repente dos paneles de encofrado del panel cayeron en la dirección en la que estaba Mario golpeándole en el casco ( con el que se protegía la cabeza) y en el hombro. El gruista Justo , al ver que caian los paneles de encofrado, grito alertando de la caída, pero Mario , que estaba centradoen su tarea y de espaldas al pilar no pudo reaccionar y sufrió el accidente.

Para el encofrado del pilar (cuadrado) se utilizaban cuatro paneles: uno por cada lado del pilar, y cada pilar quedaba unido al contiguo por puntos de ensamblaje situados a lo largo del panel. Al mismo tiempo cada panel tenia en su parte superior dos agujeros para colocar (enroscadas y con tuerca) las argollas de enganche a la grua torre. Los trabajadores de VILMAR desencofraban el pilar retirando los paneles de dos en dos (un panel y su contiguo), esto es, quitaban los ensamblajes existentes en las dos esquinas opuestas del pilar y mantenían los ensamblajes existentes en las otras dos esquinas, de forma que asi, al izar la grua torre los paneles estos se desprendían del pilar de dos en dos, formando entre ambos una escuadra o angulo. Pero al mismo tiempo solo utilizaban dos puntos de enganche a la grua: uno por cada dos panes o escuadra de paneles. Colocaban dos argollas ( una en cada escuadra de paneles) y las enganchaban en la eslinga, que a su vez iba enganchada al gancho de la grua. Ademas hay que señalar que la eslinga que utilizaban era una eslinga de cadenas con cuatro ramales, de forma que, al colocar solo dos argollas de enganche a los paneles, dos ramales de la eslinga quedaban libres (sin carga) Y hay que señalr tambien que, en el documento que contiene la información sobre la correcta utilización sobre la correcta utilización de los paneles de encofrado se decía claramente que se coloca una unidad por panel una argolla por panel. La retirada de paneles en la forma expuesta era una practica habitual de VILMAR Asi lo manifestó el trabajador Esteban , que manifestó al Inspector de trabajo actuante que llevaba dos semanas trabajando en la obra y siempre desencofraban los pilares enganchando a la grua con dos argollas. En el mismo sentido se manifestó el gruista Justo , quien con mas antigüedad en VILMAR dijo que siempre lo habían venido haciendo asi (enganchando dos argollas) 'porque siempre ha ido bien, pero el muchacho (su compañero Esteban ) se confundió'. Efectivamente, Esteban se confundió y colocó dos argollas en cada uno de los paneles de una misma escuadra. Y con el izado de la grua, la otra escuadra quedo suelta y cayo golpeando al trabajador Mario . Tras el accidente el desencofrado de pilares se comenzó a realizar colocando cuatro argollas de enganche (una argolla en cada panel) y enganchando a la grua torre con la misma eslinga de cuatro ramales pero utilizando todos los ramales de la eslinga (un ramal en cada argolla).

El plan de seguridad y salud de la obra elaborado por la contratista UTE COPCISA SA-NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL contemplaba en sus paginas 42 y 43 los riesgos y medidas preventivas en los trabajos de encofrado y desencofrado de pilares y mencionaba como uno de los riesgos el de caída de piezas en las operaciones de desencofrado', como medida preventiva señalaba que 'esta prohibido permanecer en la zona de influencia de la carga suspendida en las operaciones de izado de material' En el libro de subcontratación de la obra constaba que la UTE hebia entregado a cada una de las subcontratas VILMAR y LACOS copia del plan de seguridad y salud.'

El informe del Inspector de Trabajo fue realizado, girando visita a la obra el 1 de julio de 2010, acompañado de Donato , técnico superior en prevención de riesgos laborales de COPCISA, requirió información a los trabajadores de VILMAR Esteban , Justo , de NORIEGA a Santiago encargado de la obra, de la UTE Ángel Daniel capataz de la obra y de LACOS a Carlos Antonio compañero de Mario y de este; examino la documentacion de la UTE, empresas VILAMAR y LACOS asi como de la promotora Consejeria de Cultura.

La causa del accidente sufrido por Mario lo fue por encontrarse este trabajando en la zona de riesgo por caída de materiales concretamente de paneles de enconfrado. El riesgo estaba contemplado en el plan de seguridad y salud de la obra y en el mismo se establecia como medida preventiva la prohibición de permanecer en la zona de influencia de la carga suspendida en las operaciones de izado de material ni trabajar dentro del radio de accion de las maquinas o vehículos que circulen o trabajen en la obra; el trabajador de LACOS como los demás de esta empresa realizaban los trabajos que eran encomendados por la UTE ya por el Encargado ya por el Capataz en el momento del accidente.

SEPTIMO.-Se ha agotado la via administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COPCISA S.A. NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L. UTE, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Jaén con fecha 13 de julio del año 2011 dictada en los autos 242/2011 sobre el recargo de prestaciones por las Empresas UTE COPCISA S.A y Noriega Edificación y Obra Civil S.L. frente al INSS y PGSS y la empresa Ferralla y Encofrados Vilmar S.L. y Lacos Construcciones y Excavaciones S.L.

Por resolución de 28 de enero del año 2011 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador Mario en fecha 29 de junio del año 2010 declarando la procedencia del incremento en un 40% con cargo exclusivo a la empresa UTE Copcisa S.A. y Noriega Edificación y Obra Civil S.L. ya que la empresa Lacos de la que era socio el accidentado, fue contratada por la codemandada Copcisa S.A. y Noriega para la realización de trabajos de ayudas de albañilería en la estructura de la obra Museo Íbero en Jaén y a su vez la misma UTE había contratado con la empresa Ferralla y Encofrados Vilmar S.L. la realización de parte de la estructura de dicha empresa.

Los trabajos se ejecutaban, por los trabajadores de la empresa Lacos que el encargado o el capataz de la UTE le iban encomendando. El Plan de Seguridad había sido aprobado por el coordinador de seguridad de la obra y había sido elaborado por la contratista UTE Copcisa-Noriega adhiriéndose a dicho plan las demás subcontratadas. Con motivo de desmonte de los paneles de encofrado y por un error de empleado de Vilmar Ferralla y Encofrados S.L., que sujetó dos argollas a un solo panel quedando suelto el segundo, que cayó sobre el lesionado que estaba a su vez realizando otro trabajo y ello según la inspección sin respetar las medidas preventivas de los trabajos de encofrados y desencofrado de pilares señalando que estaba prohibido permanecer en la zona de influencia de la caída de los paneles suspendidos en las operaciones de izado del material, cayéndole en la cabeza y en el hombro causándoles lesiones calificadas accidente de trabajo.

La sentencia con base en doctrina jurisprudencial consolidada, consideró que es perfectamente posible que una actuación negligente ó incorrecta del empresario principal, cause daños o perjuicios al empleado de la subcontratada, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por este. Es por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal, en materia de seguridad e higiene. lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquel de la responsabilidad en la reparación del daño causado,. Y en cuanto a la empresa la Lacos es una empresa subcontratada por la UTE y como tal estaba a disposición de la UTE para realizar los trabajos que está le encomendara, de tal manera que recibiriá la orden por el capataz para efectuar unas actuaciones en la zona peligrosa sin advertirlo la empresa principal, no puede generar responsabilidad de la empresa Lacos. Termina la sentencia justificando la imposición del40% del recargo y no el 30% al ser calificada la falta de grave y no d leve.

Concluyendo con la desestimación de la demanda interpuesta por la UTE y confirmando la resolución dictada por el INSS y absolviendo a las demás empresas codemandadas

SEGUNDO.-Por la representación de Copcisa-Noriega Edificación y Obra Civil S.L., constituida con una UTE, se alegó la nulidad de la sentencia basada en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , solicitando la reposición de la actuación al estado en que se encontraba en función de que, no se le permitió desarrollar y exponer lo establecido en el punto Octavo de la demanda. Asimismo por ser incongruente con relación al artículo 27.2 de la LPL , puesto que no permitió el desarrollo y no entró a conocer la cuestión planteada que es, el encuadramiento indebido del accidentado Don. Mario y ello por aplicación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con artículo 1 párrafo segundo de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo . Y asimismo se solicita la nulidad por haber infringido el artículo 24 de la CE en cuanto vulnera el principio de congruencia, ya que no procedó a determinar la relación laboral entre accidentado y la empresa Lacos ya que si bien manifiesta que existe relación laboral entre el accidentado y la mercantil, posteriormente viene a decir todo lo contrario basándose en el acta de la inspección . Y por último también con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la LPL solicita la nulidad de la sentencia por vulneración de la tutela judicial efectiva, concretada en la inadmisión de la prueba pericial con el informe correspondiente, al entender que dicha aportación era extemporánea y debía haber sido aportada junto demanda o haber anunciado su aportación para el traslado a las partes.

Todos los alegatos de nulidad vertidos en el recurso de suplicación pueden ser concretados en el contenido del apartado octavo de la demanda en el que se expresa: ' no cabe recargo de prestaciones respecto del trabajador D. Mario como consecuencia de la aplicación de los artículos 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1, párrafo segundo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo '.

Por un lado, no consta de que se hubiere planteado tal cuestión en la reclamación previa, ante la administración como determina la sentencia impugnada, que se trata de una modificación de la reclamación previa que nada contenía respecto a la supuesta participación del trabajador de la empresa demandada en Lacos Construcciones y Excavaciones, por lo que puede considerarse, como lo efectuó la juez 'a quo' que se trata de una modificación sustancial vertida en la demanda, pudiendo darse el supuesto de prohibición contemplada el artículo 85 de la LPL .

En cuanto a la interpretación de la necesidad de congruencia y prohibición de traer al proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, esta Sala yá se pronunció en sentencias de 20 de noviembre del año 2000 , que en el proceso no podrán aducirse hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo y que no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma, con lo que se configura la llamada congruencia activa y pasiva, entre el objeto del proceso y el de la actuación administrativa previa, impidiendo que el juicio verse sobre cuestiones que, aun constando en el expediente, no han tenido un tratamiento relevante en la decisión del mismo. Hay que considerar que la reclamación previa no sólo constituye un privilegio de la administración demandada sino que es también una garantía para los particulares de concurrir al proceso situación de igualdad con los entes públicos, de tal manera que en el proceso no se pueden alegar y debatir cuestiones que no hayan sido utilizadas en el procedimiento previo como fundamento esencial de la resolución del mismo, límite que constituye una cuestión de orden procesal con dimensión constitucional que no puede ser desvirtuada, pues el principio de igualdad de partes se debe anteponer a la necesidad de cumplimiento de presupuestos esenciales de fondo para que la pretensión procesal prospere y, si estos no sean alegado en el trámite procesal, no pueden ser considerados en el proceso'.

Tampoco pueden ser acogidos el tercer motivo de suplicación de falta de congruencia de la sentencia impugnada en cuanto en la misma se expresa la relación laboral del trabajador y la demandada en Lacos Construcciones y Excavaciones no sólo porque los socios participantes de una sociedad puedan ser trabajadores, sino que con la prueba practicada en el acto del juicio y el acta de la inspección a la que nada objetan respecto a la relación laboral entre la empresa y el socio minoritario, por tanto lo que se pretende de una interpretación interesada y errónea de las manifestaciones contenidas en dicha acta y acertadamente recogidas en la sentencia.

Por último se alega como motivo cuarto del recurso, la solicitud de nulidad por vulneración de la tutela judicial efectiva, concretada en la inadmisión de la prueba pericial, ya que su petición no fue ajustada a derecho ni fue debidamente formulada en la demanda que no recoge mención alguna sobre pericial propuesta, en el acto del juicio consistente en informe y pretendiendo su aportación en dicho acto con desconocimiento del resto de las partes, ocasionando a las mismas indefensión y vulneración del principio de igualdad de partes en el proceso por ello es ajustada a derecho la inadmisión de dicho medio probatorio sin que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva, máxime cuando el informe fue admitido como prueba documental y se recibió declaración al autor del mismo..

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL solicita la modificación del hecho probado primero en el siguiente sentido:' El trabajador accidentado presta servicios en la sociedad de carácter familiar LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SL, desde el 15 de enero de 2009. La empresa se constituyó el 22 de octubre de 2009 por D. Juan María (126 participaciones), y sus hijos Mario ( con 18 participaciones), Marisol (con 18 participaciones), y Florian (con 18 participaciones), siendo administrador único Juan María . El domicilio del trabajador accidentado, el domicilio del padre y el domicilio social de la empresa se encuentra en Torredonjimeno, Avenida Andalucía nº 65..' .

Abunda con la pretendida modificación en lo ya establecido de pretensión de variación de la reclamación previa y por tanto de la demanda manteniendo la argumentación acerca de la aplicación al trabajador al régimen de trabajador autónomo, ya que pretende incluir que la sociedad era de carácter familiar y que el trabajador accidentado reside en el domicilio del padre, y el domicilio social de la empresa se encuentra en el mismo. A tal respecto se ha de concretar que, la documental aportada referente a nóminas del trabajador, en las que se acredita la relación laboral y la percepción de un salario por el mismo. Por tanto, el lesionado es un trabajador de la demandada con contrato indefinido vigente y percibiendo el salario, por lo que de ninguna forma es aplicable el régimen de autónomos, que se sostiene en el recurso.

CUARTO.-Con amparo en el apartado C.) el artículo 191 de la LPL se denuncia la infracción por en aplicación de la disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Ley 20/2007 del Estatuto de Trabajo Autónomo y 123 de la Ley General de la Seguridad Social que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el régimen especial de autónomos. Y ello fundado en que como se viene repitiendo en los anteriores argumentos impugnatorios Lacos Construcciones y Excavaciones S.L. es una sociedad de carácter familiar, constituida por el lesionado padre de lesionado que tiene 126 participaciones, la madre con 18 participaciones y dos hijos cada uno con 18 participaciones, por ello entiende el recurrente que encuadramiento correcto y el régimen de aplicación que le corresponde al hijo debe ser el régimen especial de trabajador autónomo y no el Régimen General como estaba en el momento del accidente.

Dicha pretensión no puede ser amparada precisamente porque no fue hecho debatido en el acto del juicio, al tratarse de una variación sustancial de la demanda prohibida por el artículo 85 de la LPL ,. En cualquier caso ha quedado acreditado la relación laboral por cuenta ajena existente entre el trabajador y empresa demandada Lacos Construcciones y Excavaciones, no sólo con carácter previo en el expediente administrativo y las comprobaciones efectuadas en el acta de inspección, sino con documental aportaba referente a nóminas del trabajador y la percepción de un salario por el mismo que estaba ligado a la empresa con contrato indefinido vigente y percibiendo el salario, no dándose en absoluto el supuesto de prestación de servicios a titulo lucrativo en la mercantil demandada, por tanto en modo alguno le es de aplicable el régimen de autónomos contrariamente a lo que se sostiene en el recurso.

QUINTO.-Asimismo con amparo procesal el apartado C). del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción por aplicación indebida de 123 de la LGSS , ya que como causa del accidente se determina el hecho de que el trabajador se encontrase en la zona de riesgo de la caída de materiales concretamente de caída del panel de encofrar, riesgo que estaba contemplado en el Plan de seguridad. Sin embargo, la caída fue debida un error en el operario que manipulaba las argollas de colocación que dejó una escuadra suelta, por ello la infracción que imputa el inspector de trabajo a la UTE, como causa del accidente no coincide con la realidad, entendiendo que no se cumplió la prohibición contemplada en el plan de seguridad, de no permanecer bajo cargas suspendidas en la obra, ya que el trabajador se encontraba 6,7 m de distancia, fuera de la vertical de la carga suspendida.

Tampoco este argumento puede ser acogido, puesto que, el experto no obstante su acta, que no ha sido desvirtuada, entiende que no procede la solidaridad de las empresas participantes, en particular Lacos Construcciones y Excavaciones S.L. porque no ha cometido infracción alguna que permita determinar la solidaridad de dicha empresa en la responsabilidad del recargo, ya que la infracción que ocasionó el siniestro fue cometida por la empresa principal la UTE Copcisa y Noriega como empresas titulares del centro de trabajo encargadas de coordinar los trabajos en el mismo, y era de su responsabilidad la vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad, produciéndose el accidente por un fallo en el método de trabajo y su deber de vigilancia, imputable a la recurrente, que permitió que el trabajo se desarrollase en condiciones de inseguridad. En el centro de trabajo actuaba como encargado y capataz empleados de la UTE que eran los encargados de coordinar el trabajo como representantes de la empresa principal, en ningún momento los trabajadores de Lacos tenían la capacidad de decidir sobre un listado de tareas, la forma y el momento desempeñarlas, ninguna de las empresas subcontratistas participantes en la obra del Museo Íbero, actuaban de forma unilateral sino que por el contrario, era la empresa contratista y principal la que adjudicaba los trabajos en la forma y el momento de realizarlos.

El día del accidente fue el capataz quien le indicó al lesionado dejara la tarea que había venido realizando el día anterior y se dispusiera a efectuar un taladro en una zapata que era más urgente, en ningún momento Lacos S.L. infringió normas de seguridad por exponer al trabajador en zona de riesgo de la caída materiales, por cuanto la exposición del trabajador es imputable en todo caso la UTE que era quien recomendaba las tareas y quien permitió que se ejerciera labor de desencofrado en el lugar donde previamente ya habían destinado a los trabajadores a realizar su tarea y incumpliendo con ello la normativa de seguridad e higiene.

Por tanto la conducta de la empresa principal fue la causante del siniestro, por cuanto fue su actuación, la causa determinante del accidente, éste se produce por la presencia del trabajador por orden de la UTE en zona de riesgo de caída materiales, contraviniendo las instrucciones de seguridad e higiene, ya que se trataba de un riesgo contemplado en el Plan de Seguridad en su apartado sexto.

SEXTO.-Los apartados octavo y noveno del recurso de suplicación, ambos basados en el apartado C). del artículo 191 de la LPL por inaplicación de los artículos 11.1.b)del R. Decreto 1627/1997 y 11.2 y 10 en relación con la ley 31/95 de prevención de laborales y ley 5/2000 de infracción del orden social en el artículo 123 de la LGSS puesto que entiende que tanto la empresa Vilmar S.L. subcontratada y Lacos tienen una responsabilidad solidaria en orden al recargo de prestaciones, ya que en aquellas normas se dispone que, el incumplimiento de los empresarios obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, dará lugar a responsabilidades, siendo estas compatibles con el recargo de prestaciones' entendiendo la recurrente en el caso de Vilmar la empresa encargada de la estructura del edificio sería responsable ya que el empleado de la misma se equivocó colocando las dos argollas en la misma escuadra, y no en ambos paneles provocando que una de las chapas de encofrado estuviera suelta, reconociendo el inspector de trabajo actuante que el riesgo de caída materiales fue incrementado por la práctica inadecuada del empleado de la empresa Vilmar.

Como ya se ha expuesto, el accidente se produjo por la presencia del trabajador en zona de riesgo de caída materiales, tras haber recibido instrucciones precisas del encargado de la obra perteneciente a la UTE, infringiendo así las normas de seguridad e higiene redactadas por la misma y por tanto se trataba de un riesgo contemplado en el Plan de seguridad en su apartado sexto y aún cuando existió una práctica inadecuada de la subcontratista Ferralla y Encofrados Vilmar S.L. al izar los paneles de encofrado de forma inadecuada, la causa determinante del accidente fue la presencia del trabajador en la zona de riesgo, infracción imputable a la UTE recurrente que es la que encomendó la tarea en concreto a los trabajadores de Lacos S.L.

SÉPTIMO.-En el recurso igualmente al amparo procesal del apartado C). del artículo 191 se denuncia la infracción de indebida aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que para circunstancias concurrentes permitan valorar y gradual la culpa del empresario en la producción del siniestro como leve, ante la ausencia el criterio que justifique la graduación del recargo en el 40% por parte de la inspección, que no tuvo en cuenta que el accidente se produjo como consecuencia del error del trabajador a la hora de enganchar la escuadra, por ello solicita la graduación del recargo del 30%. No procede acoger tal partida por cuanto se trata de una infracción grave del artículo 12 , 16-F.) sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social y el daño producido también es grave, y ello precisamente en atención al principio de proporcionalidad que debe guiar las actuaciones administrativas y como razonadamente se expone en la sentencia los Tribunales de Justicia a la hora de imponer un determinado porcentaje del recargo dentro del elenco legal ha señalado, como punto de partida, como criterio general, es del 30% reservado para las infracciones leves el 40% para la graves y el 50% para las muy graves, por lo que en el caso, tratándose una falta grave el porcentaje aplicable es del 40%, que no es desproporcionado, debido a las circunstancias del caso y a la valoración de los factores concurrentes; por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es la desestimación del recurso y confirmación integra de la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COPCISA S.A. NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L. UTE contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN en fecha 13/7/11 , en Autos seguidos a instancia de COPCISA S.A.- NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L., UTE en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL contra Mario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LACOS CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.L. Y FERRALLA Y ENCOFRADOS VILMAR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida del depósito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de Suplicación, al que se dará el oportuno destino legal, con imposición expresa de costas a la parte suplicante, condenándose al abono de 250 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2514.11 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.