Sentencia SOCIAL Nº 203/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTICINCO DE MAYO de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 203/2017

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA, DON DAVID HUARTE LUSARRETA, DON JESÚS ALFARO LECUMBERRI y LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, en nombre y representación de AN AVICOLA MELIDA SL, ALIMENTOS SOCIEDAD COOPERATIVA, DON Jesús Carlos e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Jesús Carlos , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que con estimación de lo alegado declare el recargo por falta de medidas de seguridad de todas las prestaciones derivadas del accidente laboral, declarando responsables de su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida, S.A..

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda origen de las actuaciones promovidas por D. Jesús Carlos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida SL, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el demandante el 5 de diciembre de 2012 y declaro que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mencionado accidente sean incrementadas en un 35% con cargo a Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida SL. Condeno a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a las referidas empresas a hacer frente de manera solidaria al referido recargo, con revocación de la resolución impugnada en el sentido indicado'.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- D. Jesús Carlos , DNI NUM000 , se asoció a la cooperativa demandada, Alimentos Sociedad Cooperativa, el 2 de noviembre de 2012. La cooperativa aceptó al trabajador como socio 'indefinido' en fecha 1 de mayo de 2013. Prestaba servicios en las instalaciones de la mercantil codemandada AN Avícola Mélida SA. Su jornada de trabajo, así como la de los demás socios de la cooperativa, dependía del trabajo a realizar (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- SEGUNDO.- En fecha 16 de octubre de 2014 se dictó sentencia de este Juzgado (Autos 739/2013), que desestimó la demanda de la parte actora frente a Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida SL que postulaba la existencia de relación laboral y cesión ilegal. La sentencia fue confirmada por la de la sala de lo social del TSJ de Navarra, de 25 de mayo de 2015 (Proc. 33/2015 ) (folios 131 a 149, 151 a 163 y 195 a 218).- TERCERO.- 1.- Alimentos Sociedad Cooperativa es cooperativa de trabajo asociado, dedicada a la siembra, recolección, manipulación, envasado, almacenamiento y transporte de productos agrícolas y ganaderos. Se constituyó el 11 de noviembre de 2008 por 10 socios de nacionalidad china, Dña Manuela y D. Baltasar . La escritura pública de constitución tiene fecha de 25 de noviembre de 2008. En el art. 4 de sus estatutos se describe su objeto social como 'recolección y confección de producto de toda clase de animales, hortalizas y verduras', siendo las actividades económicas que, para el cumplimiento de dicho objeto, lleva a cabo las siguientes: 'siembra y recogido de producto en campo, preparación de producto preindustrialización, confección de producto, envasado y almacenaje de producto y transporte de producto' (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- 2.- Obra copia en autos de los estatutos de la cooperativa, que se tienen por reproducidos (folios 164 a 189).- CUARTO.- AN Avícola Mélida SL se dedica a la cría de aves para engorde, matadero y comercialización de carne de ave. Se constituyó inicialmente, en fecha 2 de marzo de 1977, con la denominación de Pollos Iriarte SA, posteriormente denominada AN Avícola Mélida SA y se transformó en la actual SL en fecha 31 de diciembre de 2012 (BORME 16 enero 2013).- (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- QUINTO.- Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida SA suscribieron contrato de arrendamiento de servicios el 1 de febrero de 2009, para 'troceado de carne de pollo' en las instalaciones de AN Avícola, en Mélida (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- SEXTO.- El demandante, que estaba en posesión de carné de carretillero, realizaba desde su incorporación a la cooperativa tareas de recogida, movimiento y carga de palets, jaulas y cajas, así como retirada de despojos. Realizaba esos cometidos en el exterior (campas) de las instalaciones de la mercantil AN Avícola.- El 5 de diciembre de 2012 sufrió un accidente de trabajo al volcar la carretilla que conducía sobre sus piernas.- La carretilla que conducía estaba alquilada por AN Avícola Mélida SA a Redin y Becerra SL (Reybesa).- (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- SÉPTIMO.- El vuelco de la carretilla se produjo al chocar la rueda delantera derecha de la carretilla contra un murete de hormigón (de entre 16 y 19 cm de altura y en forma de cuña) existente en la campa por la que circulaba. La carretilla volcó sobre su lateral izquierdo. Las piernas del demandante salieron despedidas fuera de la cabina del vehículo (que no disponía de la puerta izquierda), quedando atrapadas entre el suelo y la estructura del vehículo.- La zona en la que se produjo el accidente, a las 5,50h, estaba poco iluminada. El murete no estaba pintado ni protegido. AN Avícola Mélida SA, que era la titular de las instalaciones, no había efectuado evaluación alguna sobre las condiciones de iluminación de tal zona exterior o campa y, por tanto, tampoco había informado a Alimentos Sociedad Cooperativa de los posibles riesgos derivados de tal circunstancia.- El foco derecho de la carretilla no funcionaba y no disponía de la puerta izquierda. Ninguna de las dos demandadas habían realizado evaluación específica de la carretilla.- La carretilla disponía de cinturón de seguridad, pero el socio trabajador demandante no lo llevaba puesto.- (actas de infracción, folios 39 a 58, 68 a 87 y 100 a 119 y cosa juzgada de los hechos probados segundo a sexto de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Navarra, Autos 961/2014, que confirmó la sanción impuesta a AN Avícola Mélida SA, folios 7 a 9, 88 a 95 y 120 a 122).- OCTAVO.- 1.- A consecuencia del accidente, el trabajador sufrió fractura de tibia y peroné, con amplia afectación muscular y cutánea en pierna izquierda y fractura de tibia y peroné, en derecha. Fue intervenido quirúrgicamente el mismo día en Complejo Hospitalario de Navarra y siendo posteriormente ingresado en UCI. El 6 de diciembre se le reintervino para retirada de fijador externo en pierna derecha y colocación de otro tipo Orthofix (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- 2.- Obra en autos informe-médico legal de sanidad, de 6 de mayo de 2015, aportado a las diligencias previas 409/2013, que se tiene por reproducido (folios 5, 6, 96 a 98 y 128 a 130).- 3.- Por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2014 se reconoció a favor del demandante prestación de incapacidad permanente total para su profesión de carretillero/almacenero, con efectos del 3 de diciembre de 2014 (folios 123 a 127, 221 a 223, 231 a 233 y 280 a 305).- NOVENO.- 1.- A consecuencia del accidente se siguieron actuaciones en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tudela (Previas 409/2013) (cosa juzgada, sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2014 , Autos 739/2013, folios 131 a 136, 151 a 155 y 195 a 205).- 2.- Obra en autos parte del atestado de policía foral sobre el accidente (nº AT 010041/2012) que fue aportado por Alimentos Sociedad Cooperativa (folios 190 a 192).- DÉCIMO.- 1.- La inspección de trabajo levantó sendas actas de infracción frente a Alimentos Sociedad Cooperativa y AN Avícola Mélida SL, por la comisión de faltas graves tipificadas en los arts. 12,1 b ) y 12 , 13 LISOS , al constatarse incumplimientos varios en materia de prevención de riesgos y coordinación de la actividad preventiva. La propuesta de sanción a cada una de las empresas ha sido de 16.392,00 €. Obran en autos las actas, que se tienen por reproducidas (folios 39 a 58, 68 a 87 y 100 a 119).- 2.- AN Avícola Mélida SA impugnó judicialmente la sanción que se le impuso. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Navarra (Autos 961/2014), que por sentencia de 4 de marzo de 2015, ya firme, la confirmó (folios 7 a 9, 88 a 95 y 120 a 122).- 3.- Alimentos Sociedad Cooperativa no impugnó la sanción que se le impuso (interrogatorio de su legal representante).- UNDÉCIMO.- El demandante solicitó del INSS el 15 de enero de 2015 que se declarara la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de las empresas demandadas. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se dictó resolución el 24 de junio de 2015 en la que se resolvió denegar lo solicitado al ser el solicitante socio trabajador de alta en el RETA. Contra dicha resolución interpuso reclamación previa el 28 de julio de 2015, que fue desestimada por resolución de 29 de octubre de 2015 (folios 4 y 267 a 279)'.

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, excepto la Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad interpuesta por D. Jesús Carlos contra el INSS, la TGSS, 'Alimentos Sociedad Cooperativa' y 'AN Avícola Mélida, S.L.' y, tras declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el actor el 05/09/2012, declara también que las prestaciones de seguridad social derivadas de aquel deben incrementarse en un 35% con cargo a las entidades 'Alimentos Sociedad Cooperativa' y 'AN Avícola Mélida, S.L.'. En consecuencia con ese pronunciamiento la sentencia condena a los codemandados a estar y pasar por el mismo, y a las empresas mencionadas a hacer frente al recargo de forma solidaria.

Esta decisión judicial no se comparte por ninguno de los litigantes, interponiendo, todos ellos, sus correspondientes recursos que deber ser objeto de análisis individualizado.

SEGUNDO:Solo la representación letrada de la empresa 'AN Avícola Mélida, S.L.' postula la modificación de los hechos probados de la resolución de instancia, debiendo abordarse en este momento tal petición pues solo cuando el relato fáctico quede perfectamente delimitado podrán analizarse, de forma adecuada, las censuras jurídicas que a la decisión judicial puedan serle atribuidas.

Pues bien, esta parte recurrente pide que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, sustituyendo su párrafo primero por el siguiente texto:

''El demandante, que estaba en posesión de carné de carretillero, realizaba desde su incorporación a la cooperativa tareas de recogida, movimiento y carga de palets, jaulas y cajas, así como la retirada de despojos. Realizaba esos cometidos en el exterior (campas) de las instalaciones de la mercantil AN AVICOLA. En el marco de los servicios contratados entre la Cooperativa y AN Avícola.

Se trata del servicio externalizado por AN AVICOLA MÉLIDA, S.L.. Dicha Cooperativa es una empresa real, tiene organización propia, imparte órdenes, sanciona, coordina a sus socios y, particularmente dirige las actividades profesionales de sus socios trabajadores a través de sus propios encargados en el marco obligacional del contrato de arrendamiento de servicios concertado con AN Avícola Mélida, S.L.'

El accidente se produjo por falta de utilización por parte de socio accidentado del cinturón de seguridad y por no haber seguido la zona delimitada para el paso de los vehículos existentes en la campa'.

La solicitud se basa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 73, 135, 192 y 193 de las actuaciones, y no puede ser acogida por las siguientes razones:

1ª.- Porque, los documentos en los que se sustenta la revisión han sido considerados, analizados y valorados por el juzgador de instancia, sin que en tal valoración esta Sala aprecie error alguno que precise de su corrección.

2ª.- Porque, de forma más concreta, el documento que obra al folio 135 de los autos (sentencia de 16/10/2014, dictada por el Juzgado Social 2 de Pamplona en los autos 739/2013), y que sirve de base a la parte recurrente para intentar añadir que los cometidos laborales que realizaba el actor lo eran'en el marco de los servicios contratados entre la cooperativa y AN Avícola', es un documento contemplado en todos los hechos probados de la decisión controvertida, como así se desprende de su contenido.

Por otro lado, la adición a la que venimos haciendo referencia, resulta del todo punto innecesaria pues nadie niega que los trabajos que realizaba el demandante en el momento de sufrir el accidente, lo fueran en el marco del desarrollo de los servicios contratados entre la cooperativa demandada y la empresa recurrente, a lo que hay que añadir que el hecho probado quinto de la resolución del juzgado hace expresa referencia al contrato de arrendamiento existente entre ambas empresas.

3º.- Porque, en lo atinente a la segunda adición solicitada (párrafo segundo del texto propuesto), el documento en el que se fundamenta -como ya hemos expuesto antes- ha sido objeto de valoración judicial. Por otro lado, a este mismo documento, y en cuanto a la inexistencia de cesión ilegal entre las empresa codemandadas, se refiere el hecho probado segundo de la resolución recurrida, no siendo necesaria la adición solicitada pues su contenido, en cuanto a la naturaleza de la relación, a la realidad de la cooperativa, a la existencia de una organización propia etc..., se desprende de la sentencia del juzgado que obra a los folios 131 a 136 de las actuaciones, confirmada por esta Sala en la resolución obrante a los folios 137 a 149, a las cuales se remite el mencionado hecho probado segundo.

4º.- Porque en lo referente a la adición del tercer párrafo del texto propuesto, simplemente decir, que su contenido tiene su base en un informe de la Policía Foral (folios 191 y ss.) del que en modo alguno se pueden extraer, sin acudir a conjeturas e hipótesis, las conclusiones que la nueva redacción pretende incorporar. A lo expuesto, debemos añadir que la forma en la que se produjo el accidente aparece perfectamente relatada en el hecho probado séptimo de la decisión impugnada, y el texto que se propone contradice su contenido, con lo que no pidiéndose la variación de este último hecho, la adición solicitada haría incurrir a la sentencia de instancia en una contradicción interna inasumible.

5º.- Porque lo realmente pretendido por quien recurre es, simple y llanamente, sustituir en algunos de sus aspectos la valoración objetiva e imparcial de prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', por una valoración distinta, subjetiva y necesariamente parcial de la prueba, que es la de quien recurre, olvidando la naturaleza extraordinaria de este recurso, y la función valorativa se atribuye con exclusividad al juez de instancia.

Por último, la parte interponente del recurso dedica gran parte de los razonamientos de este primer motivo suplicatorio, a censurar jurídicamente la decisión recurrida así como a aportar su particular criterio interpretativo sobre normas jurídicas y resoluciones judiciales, desconociendo el ámbito legalmente establecido para las peticiones de revisión de hechos probados.

Por todo lo expuesto, este motivo suplicatorio no puede ser acogido.

TERCERO:Establecido de forma definitiva el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es preciso proceder a la resolución de las cuestiones de derecho planteadas por los recurrentes.

A este respecto, el recurso interpuesto por 'AN Avícola Mélida, S.L.' considera que la sentencia recurrida infringe el contenido del artículo 4.4 del RD 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el RETA, en relación con el artículo 123 de la LGSS . De igual modo, en este recurso se entiende vulnerado el artículo 67 de la Ley Foral de Cooperativas 14/2006, de 11 de diciembre ; así como la doctrina sentada por las Salas de lo Social de dos Tribunales Superiores de Justicia, como es la emitida por la Sala de la Comunidad Valenciana en sentencia de 18/02/2015, y la dictada por la Sala de Madrid el 15/09/2010.

Por otro lado, el recurso interpuesto por 'Alimentos Sociedad Cooperativa' considera que la decisión de instancia vulnera los artículos 25.b ), 27.b ), 32 y 67.9 de la Ley 14/2006, de 11 de diciembre , de cooperativas de Navarra, así como los artículos 20 y 27 de los Estatutos Sociales de 'Alimentos Sociedad Cooperativa. De la misma manera, y como hiciera la anterior recurrente, en este recurso se afirma la infracción del artículo 4.4 del RD 1273/2003 ya mencionado, así como el artículo 4.1.b) de la LGSS de 1994 , y la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencia de 01/04/2014 .

Por último, la letrada de la Administración de la Seguridad Social considera infringidos tanto el artículo 4.4 del RD 1273/2003, como el 123 de la LGSS de 1994.

Teniendo en cuenta el planteamiento efectuado por estas tres partes recurrentes, la Sala considera adecuado dar una respuesta conjunta a las alegaciones contenidas en los mismos.

En síntesis resumida, las dos empresas recurrentes consideran que la Ley Foral de Cooperativas (LF 14/2006, de 11 de diciembre), no permite que la Asamblea General decida por el aspirante a la hora de solicitar su incorporación en la Cooperativa y de establecer su aseguramiento en el Régimen General o en el de autónomos, siendo esta una decisión personal de aquel. De esta forma, fue el actor el que optó por su inclusión en el RETA, con lo que, en su parecer, las afirmaciones que contiene la sentencia recurrida referentes a que el artículo 4.4 del RD 1273/2003 no está previsto para socios de cooperativas que no optan personalmente por su inclusión en el RETA o en el RGSS, es una afirmación que contradice los postulados de la norma foral mencionada.

Pues bien, efectivamente el artículo 67.9 de la Ley Foral 14/2006 establece que las normas estatutarias 'deberán contener necesariamente la opción entre el Régimen General y cualquiera de los Regímenes Especiales previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para su aplicación a los socios trabajadores de acuerdo con su actividad'.

De esta manera, la mencionada opción corresponde al propio socio y, en el caso analizado, fue el demandante -como no podía ser de otro modo-, el que voluntariamente optó por su inclusión en el RETA, pues así consta como tal. De hecho la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra el 16 de octubre de 2014 (proc. 739/2013, que es firme) confirma en su hecho probado primero que el actor decidió asociarse a la cooperativa, postulando su alta como socio, no como empleado, circunstancia que nos lleva a rechazar uno de los principios en los que la sentencia recurrida asienta la condena a la cooperativa.

Por otro lado, las tres partes recurrentes antes mencionadas coinciden en afirmar que el contenido del artículo 4.4 del RD 1273/2003 , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el RETA, en relación con el artículo 123 de la LGSS (aplicable al caso teniendo en cuenta las fechas en las que se presentaron las reclamaciones), impide la aplicación del recargo previsto en esta última norma, dada la condición de trabajador autónomo del demandante Sr. Jesús Carlos .

El artículo 4.4 de RD 1273/20013 establece que'no será de aplicación a estos trabajadores el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, a que se refiere el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social '.

La sentencia dictada en la instancia siguiendo, en principio, la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, entiende que este precepto está pensado no para socios de cooperativas, sino para autónomos en los que confluye la doble cualidad de eventuales empresarios infractores y accidentados y, pese a que reconoce que la sentencia catalana únicamente aprecia infracción por parte de la empresa principal y no de la cooperativa, considera que su doctrina es extrapolable a supuestos en los que concurren infracciones tanto de la empresa principal como de la contratista.

Pues bien, esta Sala no comparte en su totalidad los razonamientos y la aplicación, que de la norma que se dice infringida, hace la resolución impugnada.

El artículo 4.4 del RD 1273/2003 , antes transcrito, es tajante a la hora de excluir el recargo previsto en el artículo 123 de la LGSS a los trabajadores autónomos. Esta taxatividad deriva tal vez de una concepción demasiado estricta del trabajador autónomo, en el que coincide la doble cualidad de víctima y empresario que infringe normas de seguridad. De este modo, al coexistir la doble condición de víctima e infractor en la misma persona, puede parecer carente de lógica sancionar con el recargo a quien, a su vez, sufre las consecuencias dañosas del accidente. Así, la exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad en el caso de trabajadores autónomos que trabajen en su propia empresa resulta evidente, pues de no ser así sería imputable el propio autónomo y asumiría de manera conjunta la posición de responsable y de beneficiario, siendo por ello absurda la imposición misma del recargo.

Ahora bien, no todos los trabajadores autónomos se encuentran en idéntica situación, y junto a trabajadores por cuenta propia que asumen una genuina posición empresarial, conviven otros que son jurídicamente independientes pero prestan su actividad integrados en una organización productiva que le es ajena. De este modo, hay casos en los que sus condiciones de trabajo se aproximan en determinados aspectos a la del trabajador asalariado, no pudiendo el empresario principal que contrata al autónomo abstraerse de las obligaciones de coordinación que a tales efectos impone el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Este último precepto citado establece, sin excepciones, la obligación de coordinación de las actividades empresariales, y especialmente las refiere al empresario principal que debe vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad en su centro de trabajo, de modo y manera que no es descabellado imponer a ese empresario, incumplidor en sus deberes de coordinación, el recargo de prestaciones del que se benefician los trabajadores asalariados, siempre -claro está- que el incumplimiento haya sido determinante de la lesión sufrida por el trabajador autónomo.

Así las cosas, esta Sala comparte los razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 01/04/2014 (rec. 3884/2013 ), pero en los términos en los que esta se expresa y no en los asumidos por el juzgador de instancia, es decir, declarando la imposibilidad de imponer el recargo a la Cooperativa, y afirmando en cambio la necesidad de atribuirlo a la empresa principal incumplidora de sus obligaciones de coordinación de actividades empresariales.

A este respecto, resulta también muy ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 15/09/2016 (rec. 1020/2016 ), en donde se confirma el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento de quien figuraba de alta en el RETA como socio trabajador de una cooperativa, y sufrió un accidente de trabajo que consistió en caída desde una altura, bien por deficiencias en la barandilla o en su instalación, o incluso por ausencia de la misma. La Sala precisa que respecto a los incluidos en el régimen especial de los trabajadores autónomos no es posible imponer el recargo a la cooperativa, pero sí a las empresas que hayan incumplido el deber de coordinación, si se prestan los servicios en el centro de trabajo de una tercera empresa, que debía coordinar las actividades, siendo la razón de ello el que de esta forma se evita el fraude y se mantienen los criterios de prevención.

Según se expone en la sentencia mencionada'no puede entenderse que la exclusión en el RETA del recargo se extienda a estos supuestos de responsabilidad atribuible a terceras empresas contratistas, puesto que 'además de constituir un incentivo para el fraude en la contratación de verdaderos o falsos autónomos, la igualdad de supuestos de hecho ha de llevar a la misma conclusión legal, puesto que la condición o no de autónomo del trabajador en nada afecta a la obligación legal por parte de la empresa contratista de aplicar todas las normas de seguridad, en lo que depende al ámbito que ella controla, al realizarse en su centro de trabajo la actividad peligrosa', de forma que 'afirmar que en estos supuestos no existe 'empresario infractor' ( art. 123 2 LGSS ) por el hecho de que el trabajador contratado sea un autónomo, o en el presente caso, esté afiliado al RETA en virtud de una decisión de la Asamblea de la Cooperativa, ha de entenderse que viola el conjunto de los preceptos mencionados, pues el ser autónomo o estar afiliado al RETA en nada varía la exigencia legal y la intensidad de la obligación de asumir todas las obligaciones impuestas por la ley de Prevención de riesgos, y en caso de accidente de asumir todas las responsabilidades legales'.

En el caso que ahora es objeto de enjuiciamiento, el demandante optó por su inclusión en el RETA al darse de alta como socio en la cooperativa demandada.

De este modo, el actor es un autónomo socio de la cooperativa siendo su encuadramiento correcto, por lo que no es posible la imposición a la cooperativa de la que forma parte de recargo alguno por incumplimiento de normas de prevención, y ello, por mucho que en el accidente sufrido por el actor, aquella haya incumplido la normativa de seguridad, máxime cuando la mencionada cooperativa es una empresa real que tiene su propia organización y en la cual no se aprecia circunstancia alguna determinante de una posible cesión ilegal de trabajadores respecto de 'AN Avícola Mélida, S.L.' (extremo este establecido en sentencia firme recogida en autos).

No ocurre lo mismo con la empresa principal que contrató con la Cooperativa la prestación de una actividad determinada, pues a este respecto ha quedado acreditado el incumplimiento por esta de las más elementales normas de coordinación de actividades empresariales, así como la relación causal de dicho incumplimiento con el resultado lesivo producido.

Efectivamente, el demandante, socio de la Cooperativa que realizaba funciones de carretillero en las instalaciones de la empresa principal, 'AN Avícola Mélida, S.L.', sufrió un accidente de trabajo el 05/12/2012 al volcar la carretilla que conducía sobre sus piernas.

En relación con dicho accidente, ha quedado acreditado: que la carretilla que maneja el actor en el momento del accidente había sido alquilada por 'AN Avícola Mélida, S.L.', es decir había sido puesta a disposición del Sr. Jesús Carlos por dicha empresa; que el vuelco se sobre su lateral izquierdo se produjo al chocar la rueda delantera derecha de la carretilla con un murete de hormigón existente en la campa en donde trabajaba el demandante; que la carretilla carecía de puerta izquierda; que la campa forma parte de las instalaciones de 'AN Avícola Mélida, S.L.'; que la zona en la que se produjo el accidente estaba poco iluminada; que el murete no estaba ni pintado ni protegido; que el foco derecho de la carretilla no funcionaba; que pese a que de 'AN Avícola Mélida, S.L.' era la titular de las instalaciones, no había efectuado evaluación alguna sobre las condiciones de iluminación de la zona exterior de la empresa (campa); que, por ello, no había informado a 'Alimentos Sociedad Cooperativa' de los posibles riesgos derivados de tal circunstancia; que tampoco había realizado una evaluación específica de la carretilla.

La actuación de la empresa principal no solo vulnera elementales normas en materia de evaluación de riesgos ( artículos 14 , 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos , en relación con los artículos 3 y 8; punto 5 de la parte A) del Anexo I y Anexo IV del RD 486/1997, de 14 de abril ), sino que también infringe de manera evidente las normas esenciales de coordinación en materia preventiva, tanto en lo atinente a la información de riesgos como titular del centro de trabajo en donde se desarrolla la actividad; cuanto en relación a la falta de verificación de las evaluaciones de riesgos por parte de la contratista, y al mantenimiento de la carretilla, incumpliéndose el artículo 24 de la LPRL , en relación con los artículos 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 10 del RD 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el anterior precepto mencionado.

Estos incumplimientos, conforman causa suficiente de la producción del resultado lesivo, con influencia directa en el mismo y en las consecuencias que de él se derivaron.

Todo ello hace que el recurso interpuesto por la Cooperativa deba ser estimado, eximiéndole de la obligación de abonar recargo alguno derivado del accidente sufrido por el Sr. Jesús Carlos en el que concurrieron déficits de seguridad, y que tal obligación recaiga única y exclusivamente en la empresa principal por el incumpliendo acreditado de los deberes legales de coordinación legalmente impuestos, sin que a este respecto podamos admitir la velada excepción de falta de jurisdicción planteada por la empresa principal en su recurso, dada la responsabilidad que sobre el recargo puede serle de hecho atribuida.

CUARTO:La representación letrada de D. Jesús Carlos , también recurre en suplicación la sentencia dictada en la instancia, y lo hace a través de la interposición de dos motivos, amparados ambos en el artículo 193.c) de la LRJS .

El primer motivo del recurso, pese a su encuadramiento formal ( artículo 193.c) de la Ley Procesal Laboral ), se destina a denunciar la existencia de 'error en la apreciación conjunta de la prueba', en la consideración de que el juzgador de instancia establece la existencia de concurrencia de culpas en la producción del daño derivado del accidente, sobre la base de afirmar que el demandante no llevaba puesto el cinturón de seguridad, y tal apreciación no puede compartirse por quien recurre, pues entiende que la causa determinante del accidente fue el incumplimiento de las 'medidas de seguridad sustanciales' recogidas en las actas de infracción.

Pues bien, este motivo debe rechazarse de plano.

Si verdaderamente se plantea la alegación al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente debería haber indicado las normas sustantivas o la doctrina jurisprudencial que sirve de sustento a su petición, pero nada de esto se refleja en el motivo.

Si lo que pretende es revisar el relato fáctico de la sentencia, la norma aplicable le exige determinar el error en la valoración llevada a cabo por el juez 'a quo'; a identificar adecuadamente los documentos en los que basa la solicitud, a identificar el hecho que quiere corregirse; a identificar una redacción alternativa...Nada de esto se lleva a efecto en el motivo.

Lo único que consta es una discrepancia del recurrente con la sentencia, carente de rigor alguno para variar cualquiera de las apreciaciones y conclusiones alcanzadas por el juez de instancia, y que a su vez no se ve apoyada en prueba laguna más allá de sus propias afirmaciones.

El motivo, por lo expuesto se rechaza.

QUINTO:El siguiente motivo de suplicación interpuesto por el demandante, se destina a denunciar que la sentencia recurrida infringe el artículo 123 de la LGSS , al considerar que el recargo debe situarse en un 50% y no en el 35% establecido en la decisión impugnada, pues la causa determinante del accidente fueron las carencias esenciales que presentaba la carretilla y no el que el actor no se hubiera asido al vehículo con el cinturón de seguridad.

Con independencia de que la parte recurrente, pese a alegar formalmente un precepto infringido, no establece motivación alguna sobre tal supuesta infracción, y que solo por ello el motivo debería rechazarse, no está de más recordar que el artículo 123 de la LGSS , no concreta el procedimiento para establecer el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. La inexistencia de precepto alguno en la normativa de Seguridad Social reguladora del recargo de prestaciones, que establezca los parámetros a seguir para calificar la 'gravedad' de la falta, hace que tenga que estarse a criterios normativos tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, la conducta del propio trabajador etc.... que hayan sido establecidos en la legislación preventiva.

Desde esta perspectiva, la STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996112), invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por lo tanto, la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal, la 'gravedad de la falta', puede ser reconsiderada en Suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.

En el caso enjuiciado, es evidente que el porcentaje establecido en la sentencia recurrida es del todo punto ajustado a derecho, al someterse adecuadamente a los parámetros antes señalados.

La parte recurrente no tiene a bien solicitar la revisión de hecho probado alguno sobre la cuestión que ahora plantea y, ello, debe entenderse probado que el demandante en el momento del accidente no llevaba puesto el cinturón de seguridad. El hecho probado séptimo de la decisión controvertida establece entre otras cosas que la carretilla utilizada por el actor disponía de cinturón de seguridad, pero el demandante no lo llevaba puesto.

Pues bien, es evidente que no llevar puesto un sistema de protección como el cinturón de seguridad cuando se conduce un vehículo de las características del utilizado por el actor, constituye una imprudencia que, pese a no ser temeraria, influye directamente en las consecuencias dañosas derivadas del accidente. Teniendo en cuenta los incumplimientos de la empresa principal y habiéndose acreditado la imprudencia del trabajador, el porcentaje establecido se acomoda a la gravedad de la falta cometida y a la concurrencia de culpas en la producción del daño, lo que hace que este motivo suplicatorio fracase.

Todo lo expuesto nos lleva a revocar la decisión controvertida solamente en lo atinente a la responsabilidad atribuida a 'Alimentos Sociedad Cooperativa' en el abono del recargo, entidad esta que debe ser absuelta de los pedimentos deducidos en su contra.

SEXTO:Al no gozar la empresa recurrente 'AN Avícola Mélida, S.L.' del beneficio de justicia gratuita y haber sido rechazado su recurso, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de 'ALIMENTOS SOCIEDAD COOPERATIVA', frente a la sentencia nº 393/2016, dictada el 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra en los Autos 1151/2015, sobre recargo de prestaciones, y DESESTIMADO el resto de recursos planteados por 'AN AVÍCOLA MÉLIDA, S.L.', D. Jesús Carlos ' y 'LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL', debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido de eximir de responsabilidad en el abono del recargo de prestaciones establecido en la resolución recurrida a la empresa 'ALIMENTOS SOCIEDAD COOPERATIVA' que deberá ser absuelta de las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y condenando a la recurrente 'AN AVÍCOLA MÉLIDA, S.L.' a abonar al letrado de la parte impugnante de su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia. De igual modo debe devolverse el depósito y la consignación que para recurrir hizo la parte cuyo recurso se estima.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0165 17, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.