Sentencia SOCIAL Nº 203/2018, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 107/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LEON

SENTENCIA: 00203/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. SAENZ DE MIERA, 6

Tfno:

Fax:

Equipo/usuario: MRR

NIG:24089 44 4 2018 0000301

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000107 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Iván

ABOGADO/A:JULIA MARIA VISO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TRANSFRIVER 2012 S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA NÚM. 203/2018

En León, a 15 de mayo de 2018

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Angel Sorando Pinilla, el juicio de solicitando la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET y reclamación de cantidad,a instancias de, comodemandante, Iván , defendido/a por Julia Viso Martínez, frente, comodemandada, a la empresa TRANSFRIVER 2012 S.L., representada y defendida por letrada Carla Calvo.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 1 2 18 se presentó en el Decanato de los Juzgados, la demanda suscrita por Iván , que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Segundo.-Admitida la demanda a trámite, por el SCOP-SOCIAL se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, celebrándose el día 2/5/2018, compareciendo los abogados Julia Viso Martínez, Carla Calvo.

Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.

La parte demandada compareciente contestó a la demanda, oponiéndose.

Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto plazo por exceso de señalamientos y la complejidad del asunto.

Hechos

1º.-El/la trabajador/a Iván , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa TRANSFRIVER 2012 S.L., cif B2463403.,< o:p>

2º.-Antigüedad: Desde 15 de agosto de 2005.

3º.-Categoría profesional: Conductor.

4º.-Salario, tiempo y forma de pago:Salario bruto anual: 20405,76euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en León.

6º.-Modalidad del contrato: 100 (indefinido).

7º.-duración del contrato: indefinido

8º.-A.- jornada completa,40 h semanales.

B.- cond ujo más de 9 horas en, al menos las siguientes fechas: 2/8/17, 3/8/17, 9/8/17, 11/8/17, 28/8/17, 31/8/17, 5/9/17, 13/9/17, 14/9/17, 15/9/17, 18/9/17, 21/9/17.

9 º.- Iván hizo 47 horas y 35 minutos de horas extra, 20:49 en agosto y 26:46 en septiembre.

1 0º-valor de la hora extra 11,34 €

1 1º.-La empresa no ha abonado a la parte actora las cantidades correspondientes a horas extra de agosto y septiembre 2017 ni las ha compensado con descansos.

1 2º.- Dietas:

A.- En agosto de 2017 se han devengado dietas por importe de 441,35 €.

B.- La empresa abonó dietas de agosto por importe de 538,14 €.

C.- Del 1 al 23 de septiembre de 2017 se han devengado dietas por importe de 596,05 €.

D.- La empresa abonó dietas de septiembre por importe de 807,66 euros.

13º.-Importe de la dieta :

Comida o cena: 13,65

Pernocta: 18,20

Dieta completa 45,51 euros.

14º.-El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, ni consta esté sindicado/a.

1 5º.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 25 10 17 se intentó la preceptiva conciliación ante Oficina Territorial de Trabajo de la Junta en fecha 14 11 17 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-J urisdicción y competencia.- Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . No se cuestionan.

SEGUNDO.-F ondo del asunto.- La parte actora ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET , solicita que se declare la extinción de la relación laboral y condene a la empresa demandada a indemnizarle como despido improcedente. Alega: 'en el mes de agosto de 2017, por el representante o administrador, inmediatamente antes de darle 15 días de vacaciones, manifestó verbalmente que cuanto regresase de las mismas se me iba a hacer la vida imposible, hasta que me cansase y abandonase el trabajo, indicándome así mismo que a partir de ese momento iba a cobrar menos. Efectivamente, tras reincorporarme del periodo de vacaciones lo primero que ha hecho la demandada ha sido privarme de la utilización del camión en el que venía realizando mi trabajo, no asignándome tampoco otro vehículo fijo sino que ha procedido a asignarme vehículos correspondientes a los conductores que están de descanso, asignándome un vehículo diferente cada vez, siendo el demandante el único conductor que está en esta situación y que hace especialmente penosa la realización del trabajo al ser conducción de largo recorrido, con rutas de varias jornadas, sin poder tener mis enseres personales, siendo a veces necesaria la pernocta en un vehículo que está de otro compañero, con sus cosas y a su modo. Tal y cómo había anunciado ha reducido la retribución de mi trabajo disminuyendo, sin motivo alguno, el importe mensual de las dietas y, sin acuerdo al efecto, las pagas extraordinarias (que se venían percibiendo en el mes de su devengo) me las abona prorrateadas. Las rutas y trabajos a realizar se me comunican sin antelación, en condiciones imposibles de soportar, obligándome a realizar jornadas con tiempos de conducción superiores a las 9 horas, con incumplimiento de convenio, para el cumplimiento del encargo de transporte asignado, con infracción de convenio y legislación vigente. Así mismo, en diversas ocasiones, me ha hecho transportar mercancía que no se encuentra en las condiciones de refrigeración necesarias, haciéndome cargar pizzas teóricamente refrigeradas en una nave que carece de cualquier sistema al efecto, habiéndose roto la cadena de frío, de modo que, en el momento de ser cargada en el camión para su entrega al cliente, dicha mercancía está dañada y probablemente no es apta para el consumo. Este hecho provoca preocupación y ansiedad en el demandante en cuanto está transportando alimentos que es más que posible estén estropeados en el momento de entrega al cliente, siendo previsible una reacción negativa así cómo que por la demandada se le impute responsabilidad.'

Además, formula reclamación de cantidad de 1097,24 € por:

Dietas: Agosto de 2017: Devengadas 15 dietas a razón de 45,51 Euros cada una de ellas: 682,65 Euros. Pagados: 538,14. Adeudado: 144,21 Euros. Septiembre de 2017: Devengadas 25 dietas a razón de 45,51 euros cada una de ellas 1137,75 Euros. Pagados: 807,66 Euros. Adeuda 330,09 Euros.

Exceso de jornada: Total en los meses de Agosto y Septiembre de 2017: 54 horas y 56 minutos: 622,94 Euros. Semana del 31/07/17: Total horas 48 horas y 13 minutos.: Exceso 8 horas 13 minutos. Semana del 7 de Agosto 2017: Total 48 horas 56 minutos. - Exceso 8 horas 56 minutos. Semana del 28 de Agosto de 2017: total 512 horas y 9 minutos. - Exceso: 11 horas y 9 minutos. Semana del 4 de Septiembre de 2017.- total 44 horas 14 minutos. - exceso 4 horas y 14 minutos. Semana del 11 de Septiembre de 2017: 56 horas y 24 minutos. - exceso 16 horas y 24 minutos. Semana del 18 de Septiembre de 2017: total 46 horas.- exceso 6 horas. A 11,34 Euros /hora = 622,94 Euros.

Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando que los hechos no son ciertos, que la empresa no asigna camiones a empleados con carácter fijo, sino que todos los conductores deben utilizar todos los camiones, sin que queden camiones parados por falta de conductor concreto, que el cambio de conductor es algo normal, niega que tras las vacaciones hubiera modificación de condiciones de trabajo e igualmente niega la reducción de dietas, las dietas son en función de los desplazamientos y además se ha constatado que ha cobrado de más. Excepciona compensación. Respecto al prorrateo de pagas extra fue un acuerdo verbal al que no puso objeción ningún trabajador. Además, excepciona que estaría prescrita la acción para impugnar estas modificaciones de condiciones de trabajo. Niega lo que se afirma sobre la falta de refrigeración de mercancía.

TERCERO.-M otivación fáctica: prueba.- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

No han sido controvertidos los siguientes hechos: 1 (servicios laborales), hecho 2 (Antigüedad), hecho 3 (categoría),

El hecho 4 (salario), sí que se discute, en la demanda dice que el salario bruto anual es 20417,67 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias; en cambio la empresa dice que el salario bruto anual es 14991,36 euros.

Las bases de cotización en las nóminas aportadas (documental de ambas partes) ascienden a:

Enero 1729,79

2 1584,14

3 1729,79

4 1681,25

5 1729,79

6 1681,25

7 1729,79

8 1708,25

9 1681,25

10 1731,97

11 1681,25

12 1737,24

Suma 20405,76

Tampoco se cuestionan los hechos 5 (lugar de trabajo), 6 (modalidad del contrato), 7 (duración del contrato),

hecho 8º (jornada), también es controvertida. En la demanda se dice que hay días que hace más de 9 horas diarias de conducción. La empresa dice que la jornada es de 40 h semanales. La jornada realmente realizada resulta de la pericial efectuada sobre los tacógrafos que demuestra que efectivamente se hicieron horas de más y jornadas de conducción superiores a 9 horas e incluso más de 11 horas. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

Hecho 9º (horas extra agosto y septiembre) hay discrepancia, según el demandante fueron 54 horas y 56 minutos, en cambio la empresa no concreta, se remite a la pericial que presenta, donde figuran 47 horas y 35 minutos. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

hecho 10.- (valor de la hora extra) hay discrepancia, según la parte demandante 11,34 €, en cambio según la empresa 8,33 €. En el convenio colectivo de León no se fija valor de la hora extra, pues las prohíbe. El art 35 ET tampoco, aunque dice que 'que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria'. El valor de la hora ordinaria resulta de dividir el salario anual por el número de horas anuales. Según el art 24 del convenio colectivo la jornada anual son 1800 horas de trabajo efectivo, 40 semanales. El salario anual acreditado es de 20405,76 €, que divididos por 1800 da 11,34. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que en el valor de la hora ordinaria ha de incluirse no solo el salario base, sino los complementos de carácter salarial y las pagas extra.

hecho 11.- (deuda por horas extra) es controvertido. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

hecho 12º (dietas) existe discrepancia, en la demanda se reclaman por agosto de 2017 15 dietas completas y por septiembre de 2017: reclama 25 dietas completas, de 45,51€; total 40, por 1820,4 € de los que ha cobrado ya 1345,8. La empresa en cambio dice que ha reclamado y le ha pagado de más, se remite al peritaje que indica que conforme a los datos del tacografo se han devengado en agosto y septiembre dietas por 896,35 €. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

13º.-(Importe de la dieta): del convenio colectivo.

1 4º.- No controvertido

1 5. - (conciliación)del certificado.

CUARTO.-el artículo 50 del ET señala que serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, ...cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, teniendo en tales casos derecho el trabajador a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

QUINTO.-Los incumplimientos que se alegan en este caso son: A)no asignarle vehículo fijo. B) disminución sin motivo alguno del importe mensual de las dietas. C) las pagas extraordinarias (que se venían percibiendo en el mes de su devengo) las abona prorrateadas. D) Las rutas y trabajos a realizar se le comunican sin antelación, E) jornadas con tiempos de conducción superiores a las 9 horas y que con ello se incumple el convenio. F) transportar mercancía que no se encuentra en las condiciones de refrigeración necesarias.

En cuanto a la no asignación de vehículo fijo, de la documentación aportada por el propio trabajador (doc.13) resulta que el demandante conducía diversos vehículos: el ....GDN , el ....KXN , el ....GGY , pero esto no es nuevo, en la propia documentación aparece que en meses anteriores condujo el ....KWR , el ....HQN . En definitiva, no puede admitirse que sea un derecho adquirido el llevar siempre el mismo camión, estando dentro del ámbito organizativo de la empresa el asignarle uno u otro según las necesidades y disponibilidades.

En cuanto a las dietas, no se ha acreditado que antes percibiera más dietas y ahora menos; y en cualquier caso las dietas dependen de los servicios que se efectúan por lo que no cabe hablar de un derecho adquirido a percibir determinada cantidad por dietas.

El que las pagas extra se paguen prorrateadas o de una vez, no supone incumplimiento alguno empresarial. Como mucho podría hablarse de una modificación de condiciones, que no consta fuera impugnada oportunamente por ningún trabajador ni el comité.

El tema relativo a la antelación con que se le comunican las rutas y trabajos tampoco se ha acreditado que suponga incumplimiento empresarial. La empresa no siempre tendrá planificadas con suficiente antelación las rutas a efectuar y no se ha acreditado que haya acuerdo alguno colectivo o individual que obligue a la empresa a comunicar las rutas con una antelación determinada.

En cuanto a la alegación de que se le obliga a transportar mercancía que no se encuentra en las condiciones de refrigeración, las pruebas aportadas no son suficientes. Los doc. 11 y 12 no son suficientes. El 12 nada indica pues no se ve si se trata o no de una nave refrigerada, aunque no lo parece. La foto 11 indica una temperatura de 18.9 pero no se sabe en qué condiciones se sacó esa foto. Por su parte la empresa ha aportado certificados de las empresas clientes que no han detectado incumplimientos ni rotura de la cadena de frio y acta de control de la consejería de sanidad que no ha detectado irregularidades.

SEXTO:l a única alegación que se ha acreditado es la relativa a que se hacen jornadas con tiempos de conducción superiores a las 9 horas, pues así resulta de los datos del tacógrafo y de la pericial realizada sobre el mismo y aportada por la propia empresa en que se constata que efectivamente hay días en que se ha conducido más de 9 horas: 2/8/17, 3/8/17, 9/8/17, 11/8/17, 28/8/17, 31/8/17, 5/9/17, 13/9/17, 14/9/17, 15/9/17, 18/9/17, 21/9/17.

Se alega que también se condujo más de 9 horas los días 27 y 28 septiembre y en octubre los días: 4, 9, 10,11,16, pero los datos de tacógrafo de esas fechas no constan con claridad. La pericial no alcanza a esas fechas.

El art 24 del convenio provincial dice que el tiempo total de conducción no podrá exceder de 9 horas diarias, pudiendo llegar excepcionalmente a diez horas un máximo de dos días a la semana, ni de noventa horas en cada período de dos semanas consecutivas, salvo en casos de fuerza mayor o de cercanía inmediata al lugar del destino.

En el presente caso se han superado incluso las 10 horas diarias de conducción los días 3/8/17, 31/8/17, 5/9/17, 14/9/17, 18/9/17 y 21/9/17. Incluso hay días en que se sobrepasan notablemente las 11 horas diarias de conducción.

Estas jornadas abusivas suponen claramente incumplimiento por parte de la empresa de lo pactado en el convenio colectivo. El incumplimiento era reiterado y en algunas ocasiones muy grave, pues periodos tan prolongados de conducción solo pueden ocasionar peligro para el trabajador y para los restantes usuarios de la vía, por el cansancio que se llega a acumular y la disminución de reflejos. No se ha acreditado causa de fuerza mayor que obligara a hacer esas jornadas de conducción tan prolongadas.

Además, se ha acreditado que la empresa no retribuye las horas extra que sí que se realizan, lo que supone un incumplimiento adicional del convenio y de la ley.

En consecuencia, no puede sino estimarse la acción de extinción por incumplimiento, e indemnización como despido improcedente.

SEPT IMO.- HORAS EXTRAORDINARIAS.- Según el art. 35.1 del ET : ' tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior'.

El Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo en su artículo 8 establece:

1.Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2.Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3.Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.< o:p>

Conforme al art. 10.3, se considera comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4.Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a)Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b)Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c)Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d)Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5.Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

Artículo 10 bis (Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles).

1.Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

4.Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

El trabajador reclama por exceso de jornada 54 horas y 56 minutos. Desglosa por semanas, pero no concreta que conceptos computa.

La empresa por su parte no niega que se hacía más horas del límite, aunque no concreta el exceso, se remite a la pericial que presenta, donde figuran 47 horas y 35 minutos de horas extra, 20:49 en agosto y 26:46 en septiembre.

Para el cómputo del exceso de horas se ha de sumar las horas de conducción y las horas de otros trabajos.

La discrepancia entre ambos cómputos está fundamentalmente en la semana del 31/7/17 (al 6/8/17). En la demanda se dice que hubo un exceso de 8:13 h esa semana. En cambio, en el peritaje figura que esa semana solo se hizo 38 minutos de horas extra.

Los datos del tacografo referidos a esa semana coinciden con los indicados en el peritaje, por lo que ha de darse preferencia a éste.

OCTAVO.-DIETAS: En la demanda se reclaman en agosto de 2017: devengadas 15 dietas a razón de 45,51 euros cada una de ellas: 682,65 euros. pagados: 538,14. adeudado: 144,21 euros. y en septiembre de 2017: devengadas 25 dietas a razón de 45,51 euros cada una de ellas 1137,75 euros. pagados: 807,66 euros. adeuda 330,09 euros. No se desglosa los días ni el tipo de dieta devengado; sorprende que siempre reclama dieta completa, o sea: comida, cena y pernocta; reclama dieta completa por cada día de viaje, con independencia de la hora de regreso y de que duerma o no fuera, incluso en días en que solo hace transporte dentro de la zona reclama dieta completa.

La empresa no niega que pagó esas cantidades, pero en cuanto a las dietas correctas se remite a la pericial que aporta y sostiene que se han reclamado y pagado dietas de más.

La prueba pericial ha de ser contrastada con los datos del tacógrafo, pues se observa que omite examinar los últimos días de septiembre, y en el resto se detecta que no incluye dieta alguna los días en que empezaba y terminaba en León, aunque terminara después de la hora de comer o incluso después de las 22 h y con independencia del trayecto efectuado.

En el convenio colectivo de león no se especifica horarios en que se devenga dieta de comida ni cena, a diferencia de otros. El peritaje se acoge supletoriamente a la antigua ordenanza del transporte del año 1971 que establecía dieta de comida si se salía antes de las 12 y se llegaba después de las 14. En cuanto a las cenas se devengaría dieta si se sale antes de las 20 y se vuelve después de las 22.

El peritaje reconoce dieta completa en agosto de 2017 los días: 3, 7, 8, 9,11 y en septiembre los días 6,7,13,19, 22 y 23, por lo que respecto a estos días hay acuerdo. Si bien ha de reseñarse que el tacógrafo indica que el día 7 septiembre no se circuló y no estaba fuera de León, por lo que dicha dieta tiene que ser un error del perito.

Coinciden con los apuntes del tacógrafo el resto de dietas, salvo que no incluye dieta alguna el día 1 agosto pese a que finalizó la jornada a las 18:19, ni tampoco el 4 pese a que no finalizó hasta pasadas las 2 de la madrugada, ni el 30 pese a finalizar a las 16:06. Lo mismo pasa en septiembre los días 4 (finalizó a las 15:53),8 (finalizó a las 19:06),15 (finalizó a las 1938) y 20 (finalizó a las 15:03). En todos estos casos ha de incluirse media dieta. También se omite la dieta de cena del 17 de septiembre y la dieta de pernocta de la noche 17 a 18 pues esa noche estaba en ruta a Cataluña según el tacógrafo y no a León como indica la perito. Con estas correcciones el importe de las dietas asciende en agosto a 441,35 € y del 1 al 23 de septiembre 596,05 €, por lo que nada hay pendiente por este concepto. De los restantes días de septiembre no se han aportado datos legibles de tacógrafo ni se pronuncia sobre ellos la pericial.

NOVENO.- la empresa excepciona compensación. La parte actora se opone, alega que no se trata de cantidades líquidas. Efectivamente como ninguna de las partes ha presentado prueba de las dietas correspondientes a los días 24 de septiembre en adelante, resulta imposible cuantificar exactamente cuál era la cantidad que correspondía por dietas a todo el mes de septiembre. Además, no se formuló reconvención ni se alegó la compensación en la conciliación. En consecuencia, tendrá que formular la oportuna demanda y cuando aporte prueba y obtenga resolución que acredite con exactitud lo que se cobró de más por dietas, pedir entonces la compensación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Iván contra TRANSFRIVER 2012 S.L.

Se estima la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET .

Se declara la extinción del contrato por incumplimientos de la empresa.

Se declara laimprocedenciadel despido, condenando a la empresa demandada a que lo/a indemnice en la cantidad de 28036,96 euros, que devengarán interés legal incrementado en 2 puntos desde sentencia.

Y debo condenar y condeno a la empresa TRANSFRIVER 2012 S.L. a abonar a Iván la cantidad de 539,60 por horas extra, más intereses legales de mora al 10%.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme y haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Es indispensable que, hasta el momento de formalizar la suplicación, si es la parte demandada quién lo interpone, acredite haber consignado el depósito de 300 € en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones2131/0000/66/107/17

Asimismo, la empresa debe haber consignado en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones2131/0000/65/107/17 la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse esta última consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Expídase testimonio literal de la presente, que se unirá a los autos de su razón, y el original pase a integrarse en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.

E/.