Sentencia SOCIAL Nº 203/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 12/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00203/2018

En Murcia, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.

Doña HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con los números 12 de 2018 sobre DESPIDO entre las siguientes partes: de una, y como demandante, D. Segismundo, representados y asistidos por el Letrado LUÍS PRIETO MARTÍN y, de otra, y como demandadas, la empresa BLUE AND GREEN SLU,y FOGASA, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 203/2018

Antecedentes

PRIMERO. -La demanda tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto con fecha de 05-02-18,admitiéndose a trámite por providencia de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, después de una suspensión, para el día 13-06-18.

SEGUNDO. -En el día señalado comparecieron las partes en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -El demandante, don Segismundo, mayor de edad, y cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

Ha prestado sus servicios para la demandada desde 20 de junio de 2011, con la categoría profesional de Buzo, y un salario mensual bruto de 2.015,56 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. -El demandante ha estado en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el 21/12/2016 hasta el 15/11/2017, que fue declarado en alta Laboral; la baja lo fue por accidente de trabajo (documental de la parte actora).

El demandante impugna el alta médica, al tener pruebas diagnósticas pendientes, y ser 'no apto' por el Instituto Social de la Marina. El certificado de no apto es de fecha 14 de diciembre de 2017 (doc. nº 2 de la demandada).

La resolución de la entidad gestora que emite el alta es de 20/11/2017 y de la Mutua es de 15/11/2017.

El demandante impugna ese alta y aporta el certificado y reconocimiento médico por el que se declara 'no apto para bucear en el momento actual. Su trabajo requiere inmersiones en aguas frías, como buceador y actualmente presenta dificultad para palpar pulso pedio de ese piey se nota frialdad de 1º dedo. Posible síndrome de SUDECK. Continua con control por especialistas' (doc. nº 3 de la parte actora).

TERCERO. -La sentencia que resuelve la impugnación del alta desestima la demanda y declara el alta ajustada a derecho (aportada como documental); y es firme.

Se aporta por la empresa demandada la demanda de impugnación del alta, documento nº 8 de esa parte, junto con la sentencia.

CUARTO. -La empresa demandada en fecha 22 de diciembre de 2017 comunica el despido por causas objetivas al demandante con fecha efectos de ese mismo día; y pone a disposición del actor la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización y de 998 euros en concepto de falta de preaviso. l 16 de junio de 2012.

Los motivos alegados por la empresa son la ineptitud sobrevenida:

'Sr. D. Segismundo

En San Pedro del Pinatar, a 22 de Diciembre de 2017

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo en base al art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la Empresa

En virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en relación con la obligación de la vigilancia de la salud por parte del empresario, resultan preceptivos la realización de reconocimientos médicos por parte de los Servicios de Vigilancia de la Salud

para valorar la situación de los trabajadores y dictaminar su aptitud para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo

En su caso practicando el mencionado reconocimiento médico por los Médicos

Especialistas en Medicina del Trabajo, en este caso los Médicos del Servicio de Sanidad Marítima pertenecientes al Instituto Social de la Marina que son los competentes para este tipo de reconocimientos, al objeto de dictaminar su aptitud para 11 desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo habitual, y tras haberse aplicado los protocolos específicos,se le ha declarado NO APTO para el desempeño de sus funciones

Así mismo ha tenido diversos periodos en los que usted ha estado de baja laboral por IT concretamente:

Del 202/2012 al 27/12/2012

Del 46/J12/2013 al 19/12/2013

Del 04/04/2014 al 11/04/2014

Del 02/09/2014 al 17/09/2014

Del 26/01/2015 al 30/01/2015

Del 30/10/2015 al 12/11/2015

Del 21/12/2016 al 15/11/2017

Periodos de IT que pueden servir de indicio para concluir que las dolencias que usted padece le incapacitan para la realización de su actividad. La prestación de servicios para la que fue contratado por la empresa deriva de su cualificación y titulación como buzo con titulación adecuada para realizar las inmersiones del trabajo convenido y que deben realizarse con la exigencia y perfección que su calificación profesional impone. Esta prestación adecuada es

requisito implícito del vínculo laboral que le une con la empresa. Dado que su capacidad para prestar el servicio contratado como buzo, ha desaparecido, porque objetivamente carece de la habilidad para ello según certificado del Instituto Social de la Marina, entendemos que es imposible la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo por venir expresamente prohibida la realización de la actividad para la que fue contratado sin el preceptivo certificado de aptitud y por suponer un peligro para su propia integridad o la de terceros el que se le diera ocupación efectiva.

Por todo lo anterior la empresa se ve obligada a adoptar la decisión de extinguir su contrato de trabajo en base al art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, por INEPTITUD SOBREVENIDAcon posterioridad a su colocación en la Empresa, quedando por tanto la relación extinguida con fecha de hoy.

A tales efectos y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del mismo Estatuto en cuanto a la forma de comunicar esta decisión le indicamos:

A)Que en cuanto al momento de producirse los efectos de tal decisión extintiva, le comunicamos que la misma lo será el día 22 diciembre de 2017.

B)Que dada la causa que se alega le indicamos que la indemnización que le corresponde de 20 días de salario por año de servicio asciende a NUEVE MIL EUROS (9000 €), que en este acto ponemos a su disposición.

C)Que así mismo se pone a su disposición la cantidad NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (998 €) en concepto de falta de preaviso.

En la fecha de efectividad del presente despido cursaremos la baja pertinente ante la TGSS, indicándole que la liquidación que por saldo y finiquito pudiera corresponderle, se pone a su disposición en el domicilio de la empresa, junto con la documentación que pudiera necesitar para obtener las prestaciones a las que pudiera tener derecho. Así mismo se le indica que con esta misma fecha se les entrega a los delegados copia de la presente comunicación.

Rogamos que a la recepción de la presente, devuelva la copia firmada'

QUINTO. -La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores. Se celebró la preceptiva conciliación previa, con el resultado sin acuerdo (documento de la demanda).

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS).

SEGUNDO. -En relación con el fondo planteado, y según establece el art.49 de la LET, la causa o motivo de extinción debe ser de las tasadas en dicho precepto. La empresa cumple con el requisito de notificar el despido por escrito, pero debe acreditar que los hechos allí descritos sean ciertos y ajustados a la legalidad de la extinción de los contratos. La función que la carta de despido tiene fundamentalmente, es el conocimiento de los hechos concretos imputados como causa de despido, la concreción de la controversia a dichos hechos, así como la delimitación de la oposición y prueba de su justificación para conllevar la extinción lícita de la relación laboral.

La carta de despido se formula como despido objetivo, donde se afirma por la empresa que la causa del despido es por ineptitud sobrevenida del trabajador ( apartado a) del art. 52 del ET); y que dicha ineptitud se acredita por el certificado de no apto del Instituto Social de la Marina, que entiende que no debe seguir desarrollando su trabajo de buzo, porque podría poner en peligro su integridad física o la de terceros. Y así lo entendió el actor cuando impugna el alta médica, y afirma en demanda su no capacidad para seguir desarrollando su trabajo como buzo, por lo que esta impugnación del despido es ir contra sus propios actos.

Frente a ello, la demandante se opone y entiende que la entidad gestora declara apto al trabajador, y por ello de alta laboral; que fue impugnada el alta, al existir contradicción entre ese alta y el 'no apto del ISM'; y se confirma el alta o la capacidad para trabajar.

Se alega por esa parte, que el perito de la Mutua en el procedimiento de impugnación de alta, se ratifica en la capacidad laboral, y que la empresa no se opuso a esa posición de la Mutua y de la entidad gestora.

TERCERO. -El art. 52 apartado a) de la LET permite la extinción objetiva del contrato por 'ineptitud sobrevenida o conocida con posterioridad a su colocación efectiva'.

Para ser causa lícita de extinción objetiva es necesario que se acredite una primera premisa cual es la INEPTITUD para el trabajo o puesto o categoría profesional. Y esta ineptitud tiene que haberse consolidado o estar objetivada y no temporal. La incapacidad temporal es causa de suspensión como la padecida el actor desde noviembre y hasta abril, y no causa de extinción.

En segundo lugar, el TS ha distinguido que ni siquiera la IPP es causa automática de extinción, y solo lo sería si altera de forma fundamental el contrato de trabajo pactado.

Y sigue afirmando el TS que sólo en el caso de que la ineptitud imposibilite la continuidad en el puesto de trabajo (TS 10-01-78; 14-04-88; TSJ Cataluña 07-10-96 entre otras muchas).

Sirvan esos datos como premisas a tener en cuenta y poner en relación con el supuesto concreto.

Pues bien, en este procedimiento la empresa que despide alega como dato objetivo y suficiente el certificado emitido por el ISM sobre la 'no aptitud' que en el momento de la emisión de dicho certificado tiene el trabajador; cierto es que ese Instituto es el organismo adecuado para verificar la idoneidad de los buzos para la inmersión; pero se basan en informes médicos externos y pruebas médicas que se aportan.

Y en este caso, se manifiesta que con las pruebas aportadas y ante las dudas de diagnóstico el actor no es apto para seguir desarrollando su trabajo de buzo; pero subraya y deja claro que se debe completar estudio por los especialistas que le indiquen (doc. nº 3 de la parte actora, informe de reconocimiento médico de embarque marítimo). Y es un 'NO APTO' en el momento actual.

Y esta circunstancia es suficiente para valorar que el despido por ineptitud sobrevenida no es ajustado a derecho, al ser claro y evidente que tal circunstancia de ineptitud no era firme ni definitiva; y por ello no podría dar lugar ni justificar el despido como procedente, como pretende la parte demandada.

En modo alguno existe contradicción en el hecho de recurrir el alta por la parte actora, y reclamar frente al despido; y ello, porque los motivos de recurrir el alta han sido dos; por una parte, estar en proceso de pruebas y revisión y para esa parte no ser definitiva la curación y diagnóstico; y por otra, porque se le calificaba o valoraba como no apto a efectos laborales o de idoneidad laboral por el ISM.

De ese modo, si bien los criterios y esferas de valoración son distintos, y no mantienen una vinculación directa, si presentaban interrelación.

Así, frente al Informe de ISM opta por suspender la aptitud mientras no estén terminadas las pruebas y ser claro el diagnóstico; el alta laboral viene determinado porque con las pruebas existentes son suficientes para decantarse por la recuperación laboral.

Finalmente, y el alta es indicio y dato a tener en cuenta para valorar que no existe un claro diagnóstico de no capacidad laboral, o incapacidad laboral para seguir desempeñando el trabajo; y por otra parte y no contradictorio, el informe del ISM en principio y hasta confirmar pruebas determina un no apto por seguridad; pero hasta 'completar estudio por los especialistas'.

En tercer lugar, la parte demandada, no acredita ni alega en la carta otros datos objetivos o sobre los que se pueda defender el actor por los que se deba entender ajustado a derecho el despido; de ese modo, no motiva más allá que del informe del ISM el hecho de calificar el despido como ajustado a derecho por ineptitud sobrevenida; pero la carta la dedica a computar los periodos de baja médica, aunque no hace uso de las ausencias aún justificadas; pareciendo que pretende fundamentar el despido en ausencias al trabajo y no en ineptitud: con lo que esta causa, la que declara como tal, se base en ese Informe del ISM no definitivo ni determinante para el despido pretendido.

De ese modo y si se confirmara una enfermedad que le impidiese seguir prestando funciones de buzo, se podría llegar a la conclusión de ineptitud laboral; pero no han concurrido las premisas necesarias para ello, y por ello debe calificarse de improcedente el despido comunicado el 22 de diciembre de 2017.

CUARTO. -Por todo ello, se debe estimar la demanda y declarar que el despido acaecido lo ha sido sin causa justa, y por ello se debe declarar su improcedencia, al no haberse acreditado por la demandada los motivos que justifican el mismo, debiendo hacer derivar las consecuencias jurídicas que dispone para el despido improcedente el art. 56 de la LET y el art. 110 de la LRJS, según el salario y antigüedad declarado en los hechos probados.

De la indemnización que se establece en la presente resolución para el despido improcedente, en caso de optar la empresa por la readmisión debe ser devuelta la misma, y si opta por la indemnización, a la cantidad de condena se debe descontar lo ya percibido y que asciende a la cantidad de 9.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando la demanda formulada por D. D. Segismundo, frente y como demandada, la empresa BLUE AND GREEN SLU,y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 14.926,19 euros. Asimismo, y en el caso de que la empresa optara por la readmisión el actor tiene derecho a percibir los salarios dejados de abonar desde el despido y hasta la efectiva readmisión. Y en el caso de que optase por la indemnización, la empresa podrá descontar de esta indemnización la ya percibida por ese concepto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que interponer recurso de suplicación.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.