Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 203/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 729/2020 de 10 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 10 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: MARTINEZ MARTINEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 203/2021
Núm. Cendoj: 02003440032021100028
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:324
Núm. Roj: SJSO 324:2021
Encabezamiento
En Albacete, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos sobre
Antecedentes
Hechos
El actor no tiene ni ha tenido, la condición de representante lega de lo trabajadores.
La empresa demandada, Burguer King Spain S.L.U. se dedica a la actividad de hostelería en establecimientos de comida rápida de la marca comercial Burguer King.
Desde entonces el trabajador demandante ha venido siempre prestando sus servicios como Operario en el establecimiento de Burguer King referido del centro comercial Albacenter, con una jornada de 25 horas semanales. La empresa Manchega de Restauración carecía de Convenio Colectivo propio de empresa, por lo que era de aplicación a los trabajadores el Convenio de Hostelería de la provincia de Albacete, y conforme a éste se retribuían las nóminas de los trabajadores.
El día 11 de noviembre de 2016, se comunicó al trabajador demandante, por escrito, que la empresa Burguer King Spain, S.L.U. había adquirido la totalidad de establecimientos de Manchega Restauración S.L., y que a partir del día 1 de diciembre de 2016, se subrogaría en todos los derechos y deberes del anterior empleadora, manteniendo inalterables los derechos de los trabajadores en salario, antigüedad, jornada y demás condiciones laborales, sin modificación alguna de las condiciones de trabajo (documento nº 1 acompañado a la demanda, consistente en la copia de la subrogación realizada al trabajador por Burguer King Spain S.L.U. y documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da aquí por reproducido).
Desde entonces, las nóminas del trabajador eran redactadas conforme al Convenio Colectivo de empresa, el Convenio Colectivo Burguer King Spain S.L.U. si bien, ya que los salarios del convenio de empresa eran inferiores a los reconocidos en el Convenio de Hostelería que se venía aplicando a los trabajadores subrogados, se reconoció el derecho al trabajador a percibir un plus, denominado como 'Mejora voluntaria', en la cantidad de 168,71€ al mes, a fin de mantener inalterado su salario reconocido con anterioridad a la subrogación, así consta en las nóminas abonadas al trabajador.
En el año 2020, el Sr. Manuel solicita su reincorporación en la empresa, comunicándole ésta en fecha 30 de septiembre 2020 su reincorporación con fecha de efectos de 1 de octubre de 2020, en una vacante en el Restaurante Burguer King de Albacenter (documento nº 3 acompañado a la demanda, consistente en la carta de reincorporación y documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da aquí por reproducido).
La reincorporación del trabajador, tal y como consta en la carta produce el reingreso del trabajador, exactamente en el mismo puesto de trabajo y centro de trabajo que venía desempeñando con anterioridad a su excedencia. El trabajador fue reincorporado a prestar sus servicios, como Operario, a jornada parcial 25 horas a la semana, en el establecimiento que la empresa tiene en el centro comercial Albacenter.
Sin embargo, al trabajador le comunican, tal y como consta en la carta de reincorporación, que su salario va a ser inferior, a razón de 8.572,43€ brutos anuales (714,36€ mes), por tanto que a partir de ese momento percibiría un salario inferior al que tenía reconocido por subrogación laboral, el cual venía percibiendo con anterioridad a la excedencia, así como que el Convenio que rige es el de Burguer King Spain, S.L.U., siendo las condiciones salariales como de distribución de jornada concordantes con lo dispuesto en el mismo.
El trabajador demandante no se mostró conforme con las condiciones salariales y así lo hizo constar en la carta de reincorporación, documento nº 3 de ambas partes.
Fundamentos
La parte demandada, Burguer King Spain S.L.U. se opone a la pretensión formulada de adverso, solicitando la desestimación de la demanda; alegando, en síntesis, que no se ha producido una modificación de las condiciones laborales del actor, dado que el Convenio que se tiene que aplicar es el de Burguer King, ya que el que se venía aplicando de la Hostelería cae porque pierde vigencia, conociendo la parte actora que no era una decisión de la empresa sino una opción que establece la Ley. No procede ni la extinción del contrato ni la indemnización, dado que se aplica el artículo 44 del ET. No podía cobrar lo que percibía con anterioridad con el Convenio de Hostelería. No se muestra conforme con la antigüedad señalada por el trabajador, siendo la antigüedad, la que consta en sus nóminas, de 1 de marzo de 2013. El salario conforme a las tablas salariales que aporta de 2019, es de 714,36€.
Como han señalado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 11 de diciembre de 1997, 22 de septiembre de 2003, 10 de octubre de 2005, 26 de abril de 2006, 17 de abril de 2012, o 25 de noviembre de 2015 entre otras muchas, indica qué significa que un cambio sea sustancial.
De ellas se extrae que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en el art. 41.2ET, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.
El carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación (TS 9-4-01, 22-11-05). El elemento decisivo no es, por tanto, la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( TS 9-12-03). En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones que señala la ley han de ser necesariamente sustanciales ( TS 25- 11-15), pues puede que el cambio sea tan solo un simple ajuste o una variación de matiz sin repercusión importante (TS 17-12-04). La modificación es sustancial cuando alteren y transformen aspectos fundamentales de la relación laboral, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio ( TS 24-1-17; 22-6-16, 22-1-14; 17-4-12, 22-6-98).
Por el contrario, el cambio no es sustancial, y supone el ejercicio por parte del empresario de las facultades de dirección y organización, cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias (TS 17-1-17; 3-4-95) o de alteraciones de carácter organizativo, justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras informáticas (TS 20-7-17).
El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( STS 974/2001). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( STS 9/12/2003). En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones señaladas en el artículo 41ET son necesariamente sustanciales.
En el resto de los supuestos, tratando de delimitar cuándo una modificación es o no sustancial, cabe señalar que el criterio utilizado tradicionalmente para valorar si una modificación tiene carácter sustancial es el de su entidad. Según reiterada jurisprudencia es determinante para la aplicación del régimen previsto en el art.41 ET que la modificación de que se trate sea 'sustancial', concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalistas y razonables, considerando 'sustancial' la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial.
El trabajador demandante ha venido siempre prestando sus servicios como Operario en el establecimiento de Burguer King del centro comercial Albacenter, con una jornada de 25 horas semanales.
La empresa Manchega de Restauración S.L. carecía de Convenio Colectivo propio de empresa, y por ello era de aplicación a los trabajadores el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Albacete, y conforme a éste se retribuían las nóminas de los trabajadores.
Fue con fecha 11 de noviembre de 2016, cuando se comunicó al trabajador demandante, por escrito, que la empresa Burguer King Spain, S.L.U. había adquirido la totalidad de establecimientos de Manchega Restauración S.L., y que a partir del día 1 de diciembre de 2016, se subrogaría en todos los derechos y deberes del anterior empleadora, manteniendo inalterables los derechos de los trabajadores en salario, antigüedad, jornada y demás condiciones laborales, sin modificación alguna de las condiciones de trabajo, como así consta en el documento de subrogación, aportado por ambas partes a autos, documento éste que es la clave para estimar que se ha producido una modificación sustancial del salario del trabajador, pues la empresa demandada, Burguer King Spain, S.L.U. a la subrogación del trabajador de forma expresa en este documento 'se subroga en todos los derechos y deberes de la anterior empleadora, manteniendo inalterables los derechos de los trabajadores, salario, antigüedad, jornada y demás condiciones de trabajo, sin modificación alguna de las condiciones de trabajo'.
Así, desde la subrogación las nóminas del trabajador demandante vinieron confeccionándose conforme al Convenio Colectivo de empresa, el Convenio Colectivo Burguer King Spain S.L.U. pero, como los salarios del convenio de empresa eran inferiores a los reconocidos en el Convenio de Hostelería de Albacete que se venía aplicando a los trabajadores subrogados, la empresa demandada, reconoció el derecho al trabajador a percibir un plus o complemento, denominado como 'Mejora voluntaria', en la cantidad de 168,71€ al mes, a fin de mantener inalterado su salario reconocido con anterioridad a la subrogación, tal y como consta en las nóminas abonadas al trabajador, que han sido aportadas por ambas partes. El trabajador vino percibiendo el complemento de 'Mejora voluntaria' hasta que se le concede una excedencia voluntaria en julio de 2018, de dos años, computable a partir del día 1 de agosto de 2018 hasta el 31 de julio de 2020, momento en que se suspende su contrato de trabajo y en consecuencia el percibo de su salario. El Sr. Manuel, en el año 2020 solicita su reincorporación a la empresa, comunicándole por escrito la empresa con fecha 30 de septiembre de 2020, la existencia de una vacante en el mismo centro de trabajo donde prestaba sus servicios antes de la excedencia, en el restaurante Burguer King del centro comercial Albacenter, como Operario y a jornada de 25 horas semanales, misma categoría y jornada que antes de la excedencia, pero el actor no se muestra conforme con las condiciones salariales, que constan en el documento, porque el salario de 8.572,43€ brutos anuales (714,36€ mes) era inferior al que tenía reconocido antes de la subrogación laboral, y ello porque la 'Mejora voluntaria' que percibía antes de situarse en excedencia voluntaria, la dejaba de percibir al reincorporarse a la empresa, sin darle explicación alguna de por qué ya no va a percibir el complemento que venía percibiendo.
Es por ello, que esta circunstancia constituye una clara modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del salario del trabajador. La empresa demandada a la subrogación expresó por escrito de forma fehaciente, mantener inalterable el salario que el trabajador venía percibiendo de Manchega de Restauración S.L., que aplicaba el Convenio de la Hostelería de Albacete, y al pasar a Burguer King Spain S.L.U. y aplicar su Convenio Colectivo, al ser inferior el salario que el de Hostelería se le abona un complemento de Mejora voluntaria, que vino percibiendo, pero aprovechando la empresa que el trabajador se va dos años de excedencia, a la vuelta de ésta, deja de abonarle dicho complemento. Si la empresa demandada con la subrogación operada, se subrogó en todos los derechos y deberes de la anterior empleadora, sin modificar las condiciones de trabajo, con la eliminación del complemento al trabajador que ella misma acordó, estaba modificando su salario y por tanto sus condiciones de trabajo. El trabajador había adquirido el derecho a percibir ese salario que debía respetarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 44,1 del E.T. La excedencia voluntaria no supone la perdida o renuncia de derechos laborales, por lo que la empresa no puede al reingresar al trabajador, eliminarle un complemento que venía percibiendo mensualmente, siendo que además el trabajador se incorpora a una vacante que constituye el mismo puesto de trabajo que venia desarrollando antes de la excedencia, con la misma jornada de 25 horas mensuales y la misma categoría de operario y en el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios antes de la excedencia, por lo que el salario sería el mismo que tenía antes de la excedencia, no habiéndose alegado por otro lado por la empresa que hubiera razones económicas, técnicas, organizativas o de producción determinantes de la modificación, por tanto la decisión empresarial cabe considerarla injustificada.
El artículo 138LRJS indica en su apartado séptimo que la sentencia declarara justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de que se declare injustificada, se reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. Y procederá la declaración de nulidad de la decisión cuando se adopte en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al período de consultas de los artículos 40.2, 41.4 y 47 ET, tenga como móvil alguna causa de discriminación, o vulneración de derechos fundamentales.
En el supuesto de autos, no se ha alegado en la demanda que nos encontremos ante una modificación de carácter colectivo, sino que se ha articulado la misma como una modificación individual, por lo que lo que procede al estimar la demanda es la declaración de que la medida adoptada tiene carácter injustificado.
Como vemos, el artículo 138 permite la reclamación de los daños y perjuicios que la decisión empresarial haya podido causar al trabajador.
Como se deriva del propio precepto, la cantidad que se puede reclamar debe corresponderse con los daños y perjuicios concretos que la aplicación de la medida hubiera supuesto, y que en este caso coincidiría con la cantidad que ha dejado de percibir el trabajador en nómina en concepto de complemento de mejora voluntaria de 168,71€ mensuales desde el día 1 de octubre de 2020 hasta que se le reponga en sus condiciones laborales. Y correspondiéndose la cantidad que se reclama por daños y perjuicios con este concepto, que ha dejado de percibir, es procedente otorgar el pago de dicha cantidad desde el 1 de octubre de 2020 hasta que se reponga a D. Manuel en sus condiciones laborales.
Por todo ello, la demanda debe ser íntegramente estimada.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,
Fallo
Que
Así lo acuerda, manda y firma, la Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez de del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
