Sentencia SOCIAL Nº 203/2021, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 249/2021 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 9 de junio de 2021.

El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. LEYRE URRETAVIZCAYA ARDANAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Navarra

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Vistos los presentes autos número 0000249/2021 sobre Materias laborales individuales iniciado en virtud de demanda interpuesta por Celia contra GESTION SERV.RESIDENCIALES SOCIEDAD COOPERATIVA,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/03/2021 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 17/03/2021 e n los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día al que previa citación en legal forma comparecieron Celia asistido por la Letrado Dª ANA SOL LEZAUN LARUMBE por el demandado GESTION SERV.RESIDENCIALES SOCIEDAD COOPERATIVA el Letrado D. AITOR FERNANDEZ CEPEDA; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por el/la Sr./Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado.

SEGUNDO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-D. ª Celia viene prestando servicios por cuenta de la empresa GESTIÓN SERV. RESIDENCIALES SOCIEDAD COOPERATIVA, con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería, antigüedad de 05/10/2005, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.407,21 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en el centro de trabajo ubicado en la Residencia San Sebastian de Andosilla.

SEGUNDO.-La empresa demandada se encuentra encuadrada en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la entidad Gestión Social San Adrián, S.A. de Andosilla, BON de 30/10/2013.

TERCERO.- La trabajadora demandante ha venido prestando servicios en régimen de tres turnos: mañana (de 07:30 horas a 14:30 horas), tarde (de 14:30 horas a 21:30 horas) y noche (de 21:30 horas a 07:30 horas).

CUARTO.-La empresa demandada hizo entrega al comienzo del año 2021 de un calendario laboral en el que se establecían los siguientes turnos:

Mañanas:

* Mañana 1 y 2: de 07:30 horas a 14:30 horas.

* Mañana 3: de 07:00 horas a 14:00 horas.

Tardes: de 15:00 horas a 22:00 horas.

Noches: de 22:00 a 07:30 horas.

Partido: de 07:30 a 12:30 y de 18:00 a 21:00 horas.

Obra en autos calendario laboral publicado y entregado que se da aquí por íntegramente reproducido.

Por medio de un WhatsApp, el día 1 de marzo de 2020, a la trabajadora demandante se le comunicó que 'a partir de mañana día 2 vamos a recortar el turno partido el horario quedará turno de mañana 7.30 a 11 turno de tarde 18.30 a 21. Las horas quedarán en una bolsa para incidencias que puedan ir surgiendo. Gracias'.

QUINTO.- Desde el 15 de mayo de 2020 el turno partido se ha vuelto a aplicar en el horario fijado en el calendario aprobado por la empresa para 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos declarados probados han resultado del análisis de la prueba documental obrante en los ramos de prueba de la parte demandante y demandada, en esencia y fundamentalmente, el control de entradas y salidas en el centro de trabajo, comunicación remitida en fecha 1 de marzo de 2021, calendarios laborales y testifical de D. ª Gema, Directora de la Residencia San Sebastián de Andosilla donde presta servicios la demandante.

SEGUNDO.-La parte demandante en el presente procedimiento ejercita pretensión encaminada a que se declare que la decisión adoptada por la empresa demandada de modificar el horario partido y creación de una bolsa de horas de trabajo constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de la empresa, pretendiendo que se declare nula, o, subsidiariamente injustificada.

La empresa demandada ha deducido oposición a la demanda interpuesta de adverso articulando la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida del objeto del pleito. En el sentido expresado aduce que, si bien es cierto que en marzo de 2021, tras una reunión celebrada el mes de febrero, la empresa adoptó la decisión de reducir el turno partido en dos horas, desde el 15 de mayo de 2021 el turno partido se está aplicando nuevamente con su horario habitual. Asimismo, expresa que la reducción del turno vino motivada por la reducción puntual de los residentes que posteriormente se vio compensada con tres nuevos ingresos, lo que posibilitaba retomar el anterior régimen de turno partido.

Ante la invocada excepción de falta de acción, en todo caso, relativa al fondo del asunto planteado, la parte demandante formuló oposición por cuanto, si bien confirma que mediante WhatsApp de 14/05/2021 le fue comunicada la recuperación del turno en cuanto a su primigenia configuración, alega que no se le ha repuesto en su situación anterior. En este sentido afirma que la empresa ha generado una bolsa de horas a recuperar cuando lo estime conveniente, en incidentes que puedan surgir. Si bien estima que de trece horas y media generadas ha recuperado cinco y media, no planteando objeción alguna al respecto, subsisten ocho horas adicionales que, según considera, no podrían serle exigidas si se declara, como así considera, que la empresa procedió a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin observar las formalidades contempladas en el artículo 41 del ET.

TERCERO.-Planteada la controversia en los términos expuestos, debe rechazarse en primer término la excepción de falta de acción dado que la recuperación del turno partido en las condiciones comunicadas a los trabajadores no elimina el interés jurídico del pleito por cuanto, habiéndose generado a través de la modificación operada, una bolsa de horas a recuperar por los trabajadores conforme al criterio de la empresa, de prosperar la acción ejercitada, la trabajadora demandante no podría ser compelida a su realización.

Procede pues analizar si la decisión empresarial comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, si bien la parte demandada no ha formulado oposición cuyo fundamento se encuentre en la apreciación del carácter meramente accesorio de la modificación operada.

En este sentido, tal y como señala la STS de 12/9/2016, el artículo 41ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y

procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos 5 c) y art. 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandio poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

El art. 41ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias entre otras. Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplumdel artículo 41.2ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio. Debido a la ausencia de una regla que explicite cuándo una modificación es sustancial, el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto.

El listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación. La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, la aplicación del artículo 41ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación. Entre otras muchas, puede verse las SSTS 3 de abril de 1995 (rec. 2252/1994) y 9 de abril de 2001 (rec. 4166/2000).

La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la

calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación del art. 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica, como dijera la STS 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004). En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella:

.- Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplumdel art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandiempresarial.

.- Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

.- Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancialy la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

.- Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

.- Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

CUARTO.-Debe resolverse si en este caso la decisión empresarial constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora y, en ese caso, cuál debe ser su calificación.

En el caso de autos, según explicó la directora de la residencia en la que presta servicios la trabajadora demandante, la reducción del turno partido fue una directriz tomada desde la Dirección de Servicios Centrales con el objeto de paliar el descenso de usuarios, indicando que la misma tenía carácter de provisional. Sin embargo, la comunicación remitida a la trabajadora demandante no apuntaba a la temporalidad de la medida o a su provisionalidad y determinaba, no solo la reducción de dos horas en el turno partido, sino la generación de una bolsa horaria conforme a la cual, la trabajadora habría de recuperar las horas no trabajadas conforme a las necesidades de la empresa. Se estima que, si bien la modificación operada ha contado 'de facto' con escaso recorrido temporal, lo cierto es que la demandante no conocía la indicada circunstancia en el momento de interposición de la demanda por cuanto la empresa no había ofrecido información alguna sobre el carácter o extensión temporal de la misma.

Si bien no resulta discutida o controvertida la eventual existencia de causa productiva u organizativa con la que haber amparado jurídicamente la modificación adoptada, lo cierto es que se omitió cualquier formalidad procedimental, de suerte que no habiendo cumplido las exigencias del artículo 41.3ET, la decisión empresarial ha de ser considerada como injustificada a tenor de lo establecido en el artículo 138.7LRJS, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, al reservarse la nulidad a los supuestos de adopción de decisiones en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del ET, así como cuando tena como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108. Por lo expuesto, la empresa habrá de ser condenada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar a la trabajadora demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, entre las que, según se entiende, se incluye la inexigibilidad de las horas generadas en aplicación de la modificación operada.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución es firme y que contra ella no puede interponerse recurso alguno ( art. 138 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. ª Celia frente a GESTIÓN SERV. RESIDENCIALES SOCIEDAD COOPERATIVA, debo declarar y declaro INJUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones de trabajo de la que fue objeto, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.